Resumo: Este trabalho pretende analisar as correntes que surgiram na doutrina e jurisprudência acerca da possibilidade de se conceder ao menor sob guarda, que se encontra na condição de dependente do segurado, benefícios previdenciários, bem como verificar se o art. 16, §2º, da Lei 8.231/91 pode ser interpretado como inconstitucional e ainda o aparente conflito entre a lei previdenciária (Lei 8.213/91) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90).
Palavras-chave: Menor - Guarda - Beneficio Previdenciário- Inconstitucionalidade - Família
Sumário: 1.Introdução; 2. O direito de família na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002; 3. A guarda e a dependência previdenciária; 3.1. Modalidades de guarda; 3.2. Características do instituto; 3.3. Deveres do guardião; 3.4. Direitos da criança e do adolescente sob guarda; 3.5. A dependência previdenciária; 4. Aspectos controvertidos do rol de beneficiários do Regime Geral da Previdência Social; 5. Projeto de Lei 3.197/12; 6. Conclusão; 7. Referências Bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
O menor alcançou a proteção integral de seus direitos e garantias com a promulgação da Constituição Federal e também com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente. Este último, para proporcionar proteção completa à criança e ao adolescente, regulamentou alguns institutos da lei civil, dentre eles, a adoção, a guarda e a tutela, garantindo às crianças inseridas em famílias substitutas, o resguardo de suas necessidades afetivas e de seus direitos fundamentais, inclusive previdenciários.
Contudo, com o advento da Lei 9.528/97, houve diminuição da proteção integral, tendo em vista que não previu junto ao rol de dependentes do Regime Geral de Previdência Social a criança sob guarda. Nesse contexto, discute-se acerca de qual previsão normativa deve prevalecer, a lei previdenciária ou a previsão estatutária.
A divisão deste trabalho em quatro capítulos visa possibilitar a análise da doutrina de direito de família e de direito previdenciário, além dos precedentes jurisprudenciais, bem como do Projeto de Lei 3.197/12.
No primeiro capítulo estuda-se a ampliação do conceito de família, que passou a estar atrelado ao afeto. No segundo capítulo examinam-se as particularidades da guarda, as modalidades previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, e os direitos e deveres decorrentes deste instituto. Ainda, apresentam-se os conceitos e delimitações dos direitos previdenciários, discorre-se sobre os princípios e observa-se como ocorreu a supressão dos direitos previdenciários para os infantes sob guarda no Regime Geral de Previdência Social. Menciona-se o Projeto de Lei que visa alterar a lei 8.213/91 e voltar a dar proteção previdenciária ao menor sob guarda. Além disso, demonstra-se que essa negativa de direitos previdenciários não ocorreu no Regime Próprio de Previdência Social dos servidores públicos federais.
2 O DIREITO DE FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Consoante ensinamento de Gonçalves (2008) o Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, assumindo um modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõe as relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação. Nessa linha, a família socioafetiva vem sendo priorizada em nossa doutrina e jurisprudência.
Para Pereira e Berenice apud Gonçalves (2008), a Constituição Federal de 1988 absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando uma revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos. Dessa forma, o art. 226 afirma que a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição. O segundo eixo transformador encontra-se no §6º, de art. 227. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrentes do fato de ter concepção ocorrido dentro ou fora do casamento. Por fim, a terceira revolução situa-se nos arts. 5º, I e 226, §5º, onde se consagra o princípio da igualdade entre homens e mulheres, derrogando mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916.
Vale salientar ainda que as alterações pertinentes ao direito de família, advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, demonstram e enaltecem a função social da família no direito brasileiro, a partir especialmente da proclamação da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos; da disciplina concernente à guarda, manutenção e educação da prole, com atribuição de poder ao juiz para decidir sempre no interesse desta e determinar a guarda a quem revelar melhores condições de exercê-la, bem como para suspender ou destituir os pais do poder familiar, quando faltarem aos deveres a ele inerentes; do reconhecimento do direito a alimentos inclusive aos companheiros e da observância das circunstâncias socioeconômicas em que se encontrarem os interessados; da obrigação imposta a ambos os cônjuges, separados judicialmente, de contribuírem, na proporção de seus recursos, para a manutenção dos filhos (GONÇALVES, 2008).
Tartuce (2011) leciona que o afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a expressão afeto na Constituição Federal como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorização constante da dignidade humana e da solidariedade.
Constata-se que a partir da Constituição de 1988 e ainda com o advento do Código Civil de 2002 houve uma mudança brusca no entendimento do que se caracteriza como família, atribuindo mais valor ao afeto que une os indivíduos nesse grupo do que a descendência genética. Esse novo entendimento acaba por atribuir maior importância a todas as modalidades de colocação do menor em família substituta, seja pela guarda, tutela ou adoção.
3 A GUARDA E A DEPENDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA
Segundo a definição de Santos Neto (1993), o instituto da guarda é um direito que consiste na posse de menor oponível a terceiros e que acarreta deveres de vigilância em relação a este.
Além desse complexo de direitos e deveres, o termo guarda traz em seu bojo sentimentos de afeto e cuidado. Para explicar a origem da expressão e significado, cita-se Pereira (1996), que estabelece que a palavra guarda é derivada do antigo alemão ‘Warren’ (guarda, espera) de que se formou o francês ‘guarde’, sendo empregada em sentido genérico para exprimir proteção, vigilância ou administração. A guarda de pessoas é a obrigação que tanto pode ser atribuída por lei ou decisão judicial, para que esta mantenha sob sua autoridade e proteção outra pessoa, objetivando sua manutenção, ensino, tratamento e custódia.
Ressalta-se que o cuidado e a proteção devem ser ofertados pelos guardiões, já que as crianças precisam desse sentimento de afeto para o desenvolvimento de sua personalidade.
3.1 Modalidades de guarda
Conforme leciona Pereira (1996), o Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta quatro espécies de guarda: a guarda decorrente da posse de fato (art. 33, §1º); a guarda como medida liminar ou incidental nos processos de tutela e adoção (art. 33, §1º, 2ª parte); a guarda como medida excepcional (art. 33, §2º) e a guarda do adolescente que presta serviços domésticos em outra comarca (art. 248).
A primeira espécie é a guarda para regularizar a posse de fato. Essa modalidade caracteriza-se pelo exercício da guarda no plano fático por terceiros, sem nenhuma chancela estatal.
A segunda modalidade é a guarda como medida liminar ou incidental nos processos de tutela e adoção, que representa um procedimento instrumental, acessório a esses outros meios de colocação em família substituta.
A terceira modalidade é a guarda como medida excepcional, fora dos casos de tutela e adoção, designada em situações peculiares, para suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis. Essa espécie apresenta-se como uma medida judicial permanente de proteção.
A quarta espécie é uma medida de proteção proposta pelo legislador quando o adolescente fixa domicílio em comarca diversa da dos pais, para prestar serviços domésticos. Essa modalidade apesar de se encontrar prevista na Lei 8.069/90, não é um meio de inserção em família, em face da relação empregatícia existente.
3.2 Características do instituto
A lei 8.069/90 em consonância com a Constituição Federal, preconizou a assistência incondicional às crianças e adolescentes, estabelecendo o acolhimento em família substituta, por meio da guarda, quando não for possível ou aconselhável a permanência junto à família natural[1].
Assim, esse instituto pode ser deferido dentro do poder familiar, independentemente da destituição ou suspensão deste poder, bem como em situações em que acordarem as partes, ou para suprir a falta eventual dos pais, tendo em vista a busca pelo melhor interesse das crianças envolvidas.
A guarda difere-se do poder familiar e a sua concessão como instituto de colocação em família substituta não extingue os direitos e deveres atribuídos aos genitores[2].
Apesar de coexistirem os poderes do guardião e dos genitores em relação ao menor, cabe ao guardião a vigilância e proteção deste, podendo o detentor da guarda postular ação de busca e apreensão em face de qualquer pessoa que se encontre com a criança, inclusive os pais.
3.3 Deveres do guardião
Ao guardião é estabelecido o dever de prestar a assistência material, moral à criança ou adolescente (art. 33, primeira parte, Estatuto da Criança e do Adolescente) e a proteção de todos os direitos elencados pelo art. 227, da Constituição Federal[3].
Vale destacar que a guarda confere ao guardião, mesmo que a título precário, já que prescinde de destituição ou suspensão do poder familiar, os atributos deste poder, nos limites estabelecidos pela autoridade judiciária.
3.4 Direitos da criança e do adolescente sob guarda
Os direitos das crianças e dos adolescentes sob guarda possuem um aspecto amplo, face às garantias integrais do art. 227, da Constituição Federal. O art. 33, §3º, da Lei 8.069/90, seguindo os ditames constitucionais, estabelece de forma exemplificativa que a proteção dos infantes engloba até mesmo os direitos previdenciários: “A guarda confere à criança e ao adolescente a condição de dependentes, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.
Assim o legislador buscou proteger as crianças sob guarda da mesma forma que os filhos e os tutelados, pois todos se encontram em fase de desenvolvimento, e são dependentes econômicos e emocionais de seus guardiões, precisando de respaldo da legislação vigente.
3.5 A Dependência Previdenciária
A Previdência Social encontra-se inserida no art. 6º, da Constituição Federal como um dos direitos sociais. Ademais, veio incluída dentro de título VIII destinado a Ordem Social. Segundo Silva (2005), a Ordem Social forma uma espécie de núcleo substancial do regime democrático, o que evidencia a Previdência Social como um mecanismo para a garantia do sustento mínimo da população.
Cumpre destacar que a Previdência Social se mostra dentro da esfera constitucional como um instrumento de tutela dos indivíduos que não possuem meios de suprir a sua própria sobrevivência diária, por ocasião do avanço na idade ou inaptidão para o trabalho.
Assim, a Previdência Social desempenha uma função primordial para o alcance dos meios indispensáveis à vida humana, principalmente nos momentos de vulnerabilidade dos indivíduos.
Os dependentes são os beneficiários do RGPS, indicados por lei, que estabelecem vínculo com o sistema pelo fato de serem economicamente dependentes do segurado. Contudo, essa vinculação não se dá de forma direta. Há necessidade de se estabelecer um liame de dependência econômica entre o dependente e um segurado da Previdência. Dessa forma, esses beneficiários se vinculam à Previdência de forma indireta, por intermédio da vinculação prévia de um segurado com a Previdência (DEDA, 2007).
Nesse diapasão, em sintonia com o entendimento de Deda (2007) para que se instaure a relação jurídica de filiação do dependente com o sistema, faz-se necessária a ocorrência de três pressupostos: a) vinculação prévia de um segurado com a Previdência; b) relação de dependência econômica em relação a esse segurado; c) inexistência de outros dependentes em posição privilegiada.
Ainda que a vinculação do dependente ocorra de forma indireta, o seu direito às prestações previdenciárias não decorre de sucessão ou transferência de direitos do segurado. O dependente, ao figurar como sujeito ativo da relação jurídica de proteção, como ocorre, por exemplo, com a verificação do risco de morte, exerce direito subjetivo próprio. Ou seja, embora o vínculo do dependente com a Previdência se dê de forma indireta, pois essa relação jurídica depende da manutenção de outra relação jurídica (a do segurado com a Previdência), ela confere aos dependentes a titularidade de determinados direitos previdenciários personalíssimos (DEDA, 2007).
Os dependentes do Regime Geral da Previdência Social estão previstos no art. 16, da Lei 8.231/91 e no art. 16, do Decreto n. 3.048/99. Esses dispositivos legais estabelecem três classes de dependentes, hierarquicamente sobrepostas. Os dependentes de uma mesma classe concorrem entre si em igualdade de condições e excluem do direito às prestações os das classes seguintes[4].
Na classe I encontram-se o cônjuge, o companheiro e filho, desde que este seja menor de 21 anos, não emancipado ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.
Esses dependentes são chamados de preferenciais, pois estão localizados na classe mais privilegiada dos dependentes previdenciários, excluindo todos os demais. Sua dependência econômica com o segurado é presumida por lei[5].
Na classe II figura como dependentes os pais do segurado.
Na classe III o dependente é o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.
Nessas duas últimas classes, para Deda (2007) há necessidade de se comprovar relação de dependência econômica com o segurado. Essa ajuda econômica não precisa ser absoluta, mas há de ser habitual e relevante. Exemplificando, pai aposentado, pode ser dependente de filho segurado, desde que este habitualmente contribua, de forma relevante, para o sustento daquele.
Ainda, segundo o art. 16, §2º, da Lei 8.213/91, o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprove a dependência econômica. É exatamente deste artigo que foi retirada a figura do menor sob guarda, como dependente do segurado.
A prova de dependência econômica dos dependentes e de vínculo do companheiro, conforme o caso, se dá de acordo com o Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), cujo art. 22, §3º, estabelece a necessidade de reunião de no mínimo três dos seguintes documentos:
“I – certidão de nascimento de filho havido em comum;
II – certidão de casamento religioso;
III – declaração de imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;
IV – disposições testamentárias;
V – anotação constante na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, feita pelo órgão competente;
VI – declaração especial feita perante tabelião;
VII – prova de mesmo domicílio;
VIII – prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;
IX – procuração ou fiança reciprocamente outorgada;
X – conta bancária conjunta;
XI – registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado;
XII – anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;
XIII – apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;
XIV – ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado, como responsável;
XV – escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;
XVI – declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos; ou
XVII – quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar”.
O último inciso mostra que o rol é meramente exemplificativo.
4 ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO ROL DE BENEFICIÁRIOS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Deda (2007) argumenta que antes da edição da Medida Provisória n. 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei 9.528/97, que alterou a redação do §2º, do art. 16, da Lei 8.231/91, também o menor sob guarda, por determinação judicial, era previsto como equiparado a filho. Com a omissão dessa figura na nova redação do dispositivo legal, a Autarquia passou a não mais aceitá-lo como dependente. Contudo, em razão de algumas decisões judiciais determinando a sua inclusão nos Estados de São Paulo, Minas Gerais e Tocantins, o INSS passou a aceita-las, disciplinando a matéria através da Instrução Normativa INSS/DC n. 64, de 31 de janeiro de 2002.
Para Ibrahim (2013) o enquadramento do menor sob guarda, como dependente do Regime Geral de Previdência Social, se revela correto, pois o princípio da preexistência do custeio em relação ao benefício não seria aplicável ao caso, já que o menor sob guarda já constava do rol de dependentes, sendo a sua exclusão inconstitucional, pois a Constituição assegura proteção especial do menor, incluindo prerrogativas previdenciárias (art. 227, §3º, II, CRFB/88).
Ainda, segundo Ibrahim (2013) a aplicação da legislação infraconstitucional deve, necessariamente, ser analisada com o texto constitucional, de forma que seus dispositivos sejam interpretados em perfeita compatibilidade com as normas cogentes da Constituição de 1988. Ademais, não haveria motivo razoável que autorizasse a distinção entre o menor sob guarda e o menor tutelado, de modo a incluir este no rol de beneficiários e excluir aquele. O devido processo legal, na abordagem substantiva, impõe tratamento equânime a ambas as situações:
Obviamente, assim como os enteados e tutelados, o menor sob guarda somente poderia obter prestações previdenciárias se comprovada com rigor a dependência econômica, de forma a excluir as guardas obtidas com o único propósito de fraudar o sistema previdenciário (IBRAHIM, 2013).
Por outro lado, ainda seguindo as lições de Ibrahim (2013), atualmente, a inclusão voluntária de qualquer menor como dependente, sem a guarda ou tutela, não encontra suporte legal. A Lei n. 8.213/91, desde a redação dada pela Lei n. 9.032/95, não mais prevê a figura do dependente designado, e, sendo a pensão por morte regulada pela lei vigente à data do óbito, não há mais embasamento legal para este enquadramento. Esta opinião também é compartilhada por Tavares (2011). Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ[6]. Ibrahim (2013) noticia que a previsão legal mencionada era bastante utilizada por segurados idosos para incluir, como dependentes, seus netos. Isso já não é mais possível, salvo se o segurado tiver a tutela judicial do neto, situação na qual este será equiparado a filho (ou à situação de guarda).
A Ação Civil Pública, a de nº 1997.0003837-4, que tramitou perante a 2ª Vara Federal em Florianópolis mereceu decisão favorável à tese do Ministério Público Federal, que restou confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em sede de Apelação, ficando ali "reconhecido o direito dos menores sob guarda à sua inclusão como dependentes previdenciários, em face do que estabelece o § 3º, do art. 33, da Lei 8.069/90 e os arts. 5º e 227, da CF/1988" (Apelação Cível n° 1998.04.01.080271-2).
O STJ tem tido decisões variáveis sobre o tema. Admitiu, inicialmente, a posição do INSS, reconhecendo que o direito do menor sob guarda não mais existiria com a alteração legal citada (REsp. 773.944-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima), mas, em seguida, acabou por reconhecer a inconstitucionalidade da exclusão, em Questão de Ordem nos EREsp 727.716-CE, Rel. Min. Celso Limongi, julgada em 10/02/2010. Mais recentemente, a Corte, através do órgão especial, entendeu a exclusão constitucional, por decisão proferida no AI no EREsp 727.716-CE.
É relevante ressaltar que a negativa de direitos previdenciários ao menor sob guarda não ocorreu no Regime Próprio de Previdência Social dos servidores públicos federais. O art. 217, II, b, da Lei n. 8.112/90, estatui que são beneficiários das pensões temporária, entre outros, o menor sob guarda ou tutela até 21 anos de idade.
Não se mostra justo e razoável dar tratamento diferenciado ao menor sob guarda nos Regimes Geral e Próprio de Previdência, uma vez que isso fere o princípio constitucional da isonomia e deixa de aplicar o princípio, também constitucional, do melhor interesse do menor.
Diante de vários argumentos contrários e favoráveis à situação do menor sob guarda ser ou não dependente do segurado da previdência, aguarda-se pelo resultado do Projeto de Lei 3.197/2012, que ainda se encontra em tramitação ou a manifestação do STF, na ADI n. 4.878.