O presente artigo visa a examinar o dever do empregador em relação ao direito de assistência gratuita aos filhos e dependentes dos empregados em creches e pré-escolas. Tal exame terá como base o estudo da relação entre o art. 208, inc. IV e o art. 7°, inc. XXV, ambos da Constituição Federal, no qual o primeiro determina que tal direito deve ser garantido pelo Estado, enquanto o segundo estabelece ser este um direito dos trabalhadores. Na sequência, será abordado o grau de eficácia do art. 7°, inc. XXV, bem como as medidas judiciais pertinentes para tentar dar-lhe certo grau de concretude.
Como dever do Estado, o texto da Constituição Federal assegura o direito a creches e pré-escolas da seguinte forma:
“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;”
Por sua vez, como norma inserida no rol dos direitos dos trabalhadores, tem-se:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;”
Pelo menos duas interpretações podem ser extraídas da conjugação dos referidos artigos. A primeira é a de que incumbe ao Estado o dever de disponibilizar creches e pré-escolas. Na legislação infraconstitucional, o art. 54, inc. IV do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.° 8.069/90) repete que é dever do Estado assegurar o atendimento ao mencionado direito, e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n.° 9.394/96), mais especificamente, determina que os municípios incumbir-se-ão de oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas (art. 11, inc. V), estabelecendo, ainda, que as creches serão oferecidas para as crianças até os três anos de idade (art. 30, inc. I), enquanto as pré-escolas serão para as crianças de quatro a cinco anos de idade (art. 30, inc. II, com a redação dada pela Lei n.° 12.796/13).
Sob este prisma, o art. 7°, inc. XXV seria mera reafirmação do direito que vem estampado no art. 208, inc. IV. Essa técnica não é incomum no texto da Constituição Federal, haja vista o que ocorre, por exemplo, com o conceito de “igualdade”, no qual o legislador constituinte não se contentou em inseri-lo no caput do art. 5°, como um princípio geral aplicável em todas as relações sociais, vindo a reafirmá-lo em diversos outros artigos (e.g., art. 14 – direito de voto, art. 196 – acesso à saúde, art. 206, inc. I – acesso ao ensino, art. 226, § 5° – direitos dos cônjuges).
Assim, para o empregador, a única obrigação específica adviria do art. 389 da CLT, o qual determina a instalação, em estabelecimentos onde trabalharem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade, de um local apropriado à guarda de filhos em período de amamentação. Este local pode ser uma creche, mantida diretamente pelo empregador, ou por um conjunto de empregadores, ou indiretamente, por meio de convênio com outras entidades, ou a cargo do SESI, SESC, LBA ou entidades sindicais. (§§ 2º e 3º).
Esta obrigação pode ser substituída pelo pagamento de reembolso-creche, desde que estipulado por meio de acordo ou convenção coletiva, nos termos da Portaria n.º 3.296/86 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Ainda conforme a CLT, a mulher terá o direito a dois descansos, de meia hora cada um, durante a jornada de trabalho, a fim de que amamente o próprio filho até que ele complete seis meses de idade, prazo que poderá ser dilatado caso a saúde do filho assim exija (art. 396).
Uma segunda interpretação é no sentido de que não há mera reafirmação de direitos entre o art. 7°, inc. XXV e o art. 208, inc. IV da Constituição Federal, pois enquanto o último artigo mencionado estabelece que o dever é do Estado, o outro tem como destinatário o empregador.
De fato, a interpretação de que o direito a creches e pré-escolas deve ser assegurado também pelo empregador, em certa medida (cuja extensão será examinada a seguir), juntamente com o Estado, é a que imprime maior eficácia às normas da Constituição Federal, por complementar a atuação do ente público, que não raro é insuficiente e tem obrigado seus titulares a demandarem em juízo para garantir seu fornecimento. [1]
A despeito da importância das decisões que impõem ao Estado o cumprimento de seus deveres constitucionais, o sujeito passivo não se encerra exclusivamente nele. Deve-se lembrar que o art. 7° da Constituição está inserido entre os direitos sociais, que visam a criar condições materiais para uma vida digna, especialmente em favor dos mais vulneráveis, proporcionando meios de acesso à educação, saúde, alimentação, trabalho, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados, entre outros.
Uma marca distintiva dos direitos sociais, como ensina Uadi Lammêgo Bulos, é a de equilibrarem interesses individuais e metaindividuais, ou seja, eles tutelam o interesse de grupos, ou da comunidade genericamente considerada, contra o interesse particular. [2] No caso do art. 7°, que trata dos direitos sociais relativos aos trabalhadores, seus incisos impõem, em favor desta coletividade, limitações na autonomia privada, a fim de que os direitos mínimos nele expressos sejam respeitados nos contratos celebrados com os empregadores.
Outra característica relativa aos direitos sociais é que sua concretização depende de prestações positivas do Estado, especialmente de caráter material, como, por exemplo, prover os meios para a assistência aos desamparados. Porém, eles não se limitam a isso, já que o Estado também deverá elaborar normas, sendo que algumas delas implicarão em obrigações positivas cujos respectivos deveres terão como destinatários os particulares.
Isso acontece em relação aos direitos sociais previstos no art. 7° da Constituição, por não estabelecerem vínculos diretos entre seus titulares e o Estado, visto que ele apenas disciplina, nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos, “a complicadíssima equação formada pelo tripé empregado – empregador – relação de emprego.” [3]
Conforme a dinâmica do referido artigo, pode-se concluir que todos os direitos nele arrolados podem ser divididos em três grupos. No primeiro, o empregador deve direta e especificamente praticar atos em benefício dos trabalhadores que lhes prestem serviço, como o pagamento de multa por despedida sem justa causa (inc. I), pagamento do 13° salário (inc. VIII), a concessão de férias anuais (inc. XVII); no segundo, o empregador deve se abster de praticar certos atos, como não pagar menos que o salário mínimo (inc. IV), ou não contratar menores de 18 anos para a realização de trabalho noturno, perigoso ou insalubre (inc. XXXIII), e, no terceiro grupo, estão os direitos de natureza previdenciária: seguro desemprego (inc. II), salário família (inc. XII), salário-maternidade (inc. XVIII), aposentadoria (inc. XXIV) e o seguro contra acidentes de trabalho (inc. XXVIII).
Parece-nos não haver razão plausível para se considerar que o direito a creches e pré-escolas seja uma exceção em relação aos demais arrolados no art. 7° da Constituição, caso contrário, não faria sentido em tê-lo previsto como um de seus incisos. Logo, por sua natureza, deverá estar incluído no primeiro grupo da classificação, ou seja, daqueles direitos em que o empregador deve direta e especificamente praticar atos em benefício dos trabalhadores que lhes prestem serviço.
Tendo-se o art. 7°, inc. XXV como uma fonte de direitos autônoma, e não como mera repetição do art. 208, inc. IV, deverá ser observado o princípio da supremacia da constituição sob qualquer norma que pretender regulamentá-lo.
Desta forma, o direito previsto na CLT, em seu artigo 389, por abranger o período de apenas 6 meses, restrito ao tempo para amamentação, está muito aquém do que determina a Constituição Federal, a qual garante a assistência gratuita aos filhos e dependentes dos trabalhadores desde o nascimento até os cinco anos de idade em creches e pré-escolas, independentemente do número de empregadas na empresa. Este artigo da CLT, bem como qualquer outra norma que não tiver, pelo menos, a mesma amplitude do art. 7°, inc. XXV, não será capaz de cumprir satisfatoriamente com as exigências da norma constitucional. [4]
Também não se amoldam ao comando do art. 7°, inc. XXV os recursos arrecadados com o salário-educação, previsto no art. 212, § 5º da Constituição Federal, pois não obstante tratar-se de uma contribuição social destinada ao financiamento da educação básica pública [5], o custeio é realizado de forma indiscriminada, sem a especificidade de atender os respectivos trabalhadores da empresa. [6]
Portanto, essa contribuição provê os recursos para o financiamento do direito a creches e pré-escolas previsto no art. 208, inc. IV da Constituição Federal - bem como dos outros níveis de ensino -, mas não para o custeio do direito previsto no art. 7°, inc. XXV, porque, conforme posição aqui adotada, cada um dos artigos confrontados gera deveres distintos.
Adicionalmente, em favor dessa segunda linha de interpretação, está o fato de que os servidores públicos, apesar de serem titulares de diversos dos direitos previstos no art. 7° da Constituição, da mesma maneira que os trabalhadores da iniciativa privada (13° terceiro, férias, etc), por força do art. 39, § 3° da Carta, seu direito relativo a creches e pré-escolas não tem como fonte o art. 7°, inc. XXV, já que o dever de seu empregador, o Estado, decorre do art. 208, inc. IV.
Com base nesses argumentos, chega-se à conclusão de que o dever de prover creches e pré-escolas também é do empregador, por força do art. 7°, inc. XXV da Constituição Federal, devendo ser garantido com a mesma abrangência determinada pelo referido artigo, em uma esfera mais ampla que a atualmente prevista na CLT.
No próximo item discorrer-se-á sobre as formas de se buscar obter a concretização da norma.
Da concretização
A tutela jurídica apropriada para se buscar a concretização da norma dependerá de sua eficácia, podendo ela ser plena ou limitada.
A despeito do art. 5°, § 1° da Constituição Federal afirmar que são de aplicabilidade imediata as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, entre as quais estão incluídas às relativas aos direitos sociais, não se pode considerar de antemão que todas elas o são. Faz-se necessária uma investigação caso a caso, de acordo com a particularidade da norma, pautada pela interpretação que lhe garanta a maior eficácia social, como sustenta Marcelo Novelino. [7]
Pode-se observar que no art. 7° da Constituição há vários incisos estabelecendo direitos por meio de normas que são claramente identificáveis como sendo de eficácia limitada, tais como: relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar (inc. I), bem assim a proteção do salário (inc. X), pagamento de salário-família (inc. XII), licença-paternidade (inc. XIX) e aviso prévio proporcional (inc. XXI), todos nos termos e na forma da lei.
No entanto, o texto da norma em estudo, ao dizer que “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:” . . . “assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas” não apresenta nenhum elemento indicativo de se tratar de norma de eficácia limitada.
Assumindo que se trate de norma de eficácia plena, será cabível tutela jurídica que garanta sua imediata concretização. Luís Roberto Barroso defendeu essa tese em relação às normas de eficácia plena, trazendo como exemplo a que assegura o direito ao salário mínimo capaz de atender às necessidades básicas do trabalhador e de sua família, prevista no art. 7°, inc. IV da Constituição Federal.
Segundo ele, seria plenamente viável a um juiz fixar este valor, em sentença, tomando como base estimativas do custo de vida, obtidas por meio de perícia. Afirma, ainda, que por estar entre as funções dos juízes a determinação de conceitos abertos da Constituição, como “justa indenização” ou “ordem pública”, somente por questões ideológicas, e não científicas, prefere o Poder Judiciário não interferir em tal questão. [8]
Contudo, ele não deixa de apontar os problemas que adviriam dessa tomada de posição, pois, na fixação judicial do valor do salário mínimo, estariam em jogo valores como a isonomia entre os trabalhadores, a separação dos Poderes, a legitimidade democrática do Poder Judiciário para a definição de políticas públicas e a reserva do possível. [9][10]
Os mesmos problemas apontados acima surgiriam em eventual propositura de ação judicial em face de empregador para o fim de se concretizar o direito a creche e pré-escolas, com exceção da reserva do possível, uma vez que não implicaria em despesas para o Estado.
Ademais, na judicialização da questão, a incerteza quanto aos contornos do direito, pela falta de critérios legais sobre a forma de implementá-lo (pagar adicional ou ajudar a manter estabelecimento), bem como de sua extensão (valor máximo a ser desembolsado), muito provavelmente implicaria na rejeição do pedido, sob o fundamento da inexistência de previsão legal para sua concessão.
Não seria muito melhor a situação se o art. 7º, inc. XXV fosse considerado como norma de eficácia limitada. Nesse caso, estaria na dependência da promulgação de norma infraconstitucional que o regulamentasse, a fim de que seus preceitos tivessem aplicabilidade.
Entendemos que a norma regulamentadora deveria ser elaborada pelo Congresso Nacional, por ser competência privativa da União legislar sobre Direito do Trabalho, nos termos do art. 22, inc. I da Constituição Federal.
Assim, a tutela judicial poderia ser obtida por meio da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, § 2° da Constituição Federal e disciplinada pela Lei n.° 9.868/99, que visa a sanar omissão de cunho normativo dos Poderes e de órgãos administrativos em tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada.
Não obstante, a ação encontra muitos obstáculos para gerar uma tutela jurisdicional capaz de levar à concretização de direitos, pois além do rol de legitimados para a propositura ser muito restrito, contemplando apenas as mesmas pessoas que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade [11], a procedência da ação implica em decisão sem natureza mandamental, que se resume a dar ciência ao Poder competente, no caso, o Congresso Nacional, para tomar as providências necessárias, sem prever nenhuma sanção no caso de prolongamento da inércia.
Outro remédio constitucional seria o mandado de injunção, previsto no art. 5°, inc. LXXI, cabível quando a falta de norma regulamentadora torna inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. No caso, teriam legitimidade ativa ordinária para a impetração todas as pessoas impedidas de exercer o direito em razão da inexistência da norma regulamentadora, bem como os que possuem legitimidade ativa extraordinária, que são as mesmas pessoas legitimadas para impetrar o mandado de segurança coletivo (partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação), desde que preenchidos os devidos requisitos legais, conforme estabelecidos pelo art. 5°, inc. LXX da CF, art. 21 da Lei n.° 12.016/09 e art. 24, parágrafo único da Lei n.° 8.038/90.
A procedência da ação, cuja decisão implicar em apenas dar ciência ao Poder omisso sobre sua mora na elaboração da norma (teoria não concretista), provavelmente também não produzirá nenhum resultado prático, como ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Já na adoção da teoria concretista, como preconizada pela mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em que o tribunal legisla em substituição ao órgão em mora legiferante, surgiriam os mesmos problemas apontados acima, relativos à tutela jurisdicional que toma o art. 7°, inc. XXV como norma de eficácia plena: isonomia entre os trabalhadores (caso a sentença produza eficácia apenas inter partes), a separação dos Poderes e a legitimidade democrática do Poder Judiciário para a definição de políticas públicas.
Inevitavelmente, na busca de alternativas contra a inércia do Poder Legislativo, um maior nível de ativismo do Poder Judiciário se faz necessário, uma vez que nem as dificuldades práticas, nem mesmo o princípio da separação dos Poderes, podem ser levantados como argumentos válidos contra a efetivação das normas constitucionais, como muito bem expressa Marcelo Novelino:
“No que se refere ao suposto caráter antidemocrático da intervenção judicial, é importante notar que a democracia não se esgota na manifestação da vontade da maioria, na realização de eleições periódicas, no sufrágio universal e na possibilidade de alternância de poder. Para permitir a formação de uma vontade verdadeiramente livre, observa Daniel Sarmento, a democracia pressupõe a fruição de direitos básicos por todos os cidadãos. (Ob. cit., pp. 483-484)
Entretanto, o Poder Judiciário, apesar de ser dotado dos necessários instrumentos capazes de assegurar a concretização do direito que emana da Constituição Federal, será obrigado a restringir-se aos limites da demanda que lhe foi posta. Não estará aparelhado, como o Poder Legislativo, para adotar medidas de compensação, de forma que os encargos dos empregadores decorrentes do custo financeiro deste direito sejam mitigados com benefícios de ordem fiscal ou de outra natureza.
A simples criação de uma despesa para os empregadores de acordo com o número de empregados com filhos ou dependentes poderia produzir um efeito indesejado, qual seja, a discriminação, pelo mercado de trabalho, das pessoas que os tenham ou possam vir a tê-los.
Porém, deve-se destacar, mais uma vez, que eventuais dificuldades na concretização de um direito não servem como desculpas para mantê-los em eterno estado de hibernação, caso contrário perde-se o próprio sentido de utilidade de uma Constituição.
Conclusão
Entre as duas linhas de interpretação apresentadas neste artigo, a segunda - a despeito dos desafios apontados para sua concretização - é a que oferece melhores alternativas para resolver o problema de falta de vagas em creches e pré-escolas para os filhos e dependentes dos trabalhadores, por ser capaz de expandir as fontes de financiamento necessárias à garantia do direito, bem como por exigir, para os fins de considerá-lo como suficientemente atendido, que tenha, pelo menos, a mesma abrangência do que determina o art. 7°, inc. XXV da Constituição.
Notas
[1] Determinando ao Estado a disponibilização de vagas em creche, pode ser citado: RE 464143 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-03 PP-00556 LEXSTF v. 32, n. 375, 2010, p. 161-164
[2] Constituição Federal Anotada. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 419-420.
[3] Ob. cit., p. 422.
[4] A propósito, há um projeto de lei (PLS) 236/2011, de autoria da Senadora Vanessa Grazziotin (PCdoB-AM), prevendo que as empresas com pelo menos 100 funcionários serão obrigadas a manter berçário ou creche para os filhos de até cinco anos dos empregados.
http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/01/21/empresas-com-mais-de-100-empregados-poderao-ser-obrigadas-a-manter-bercario-ou-creche
[5] RE 395172 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 23/03/2004, DJ 07-05-2004 PP-00023 EMENT VOL-02150-05 PP-00938
[6] O site do FNDE disponibiliza a “estimativa de repasses das quotas estadual e municipal do salário-educação e os respectivos coeficientes de distribuição para o exercício de 2013, o que inclui a educação infantil, no endereço:
http://www.fnde.gov.br/arquivos/category/73-salario-educacao?download=7950: estimativa-salario-educacao-2013
[7] Direito constitucional. 3ª ed., São Paulo: Método, 2009, pp. 484
[8] O direito constitucional e a efetividade de suas normas – limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pp. 147-148.
[9] Ob. cit., pp. 148-149.
[10] Em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o STF julgou pela procedência parcial do pedido, determinando que o legislador inadimplente fosse cientificado sobre a insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo.
(ADI 1458 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/1996, DJ 20-09-1996 PP-34531 EMENT VOL-01842-01 PP-00128)
[11] Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade (art. 12-A, L. 9.868/99)
Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. (Art. 103, CF)
Bibliografia
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas – limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3ª ed., São Paulo: Método, 2009.