INTRODUÇÃO:
A guerra contra as drogas foi declarada pelo presidente Richard Nixon no ano de 1962, após a convenção da ONU, tomou proporções globais e é um problema do qual nação alguma consegue se livrar.
Passaram-se mais de 40 anos desde a declaração de Nixon e ainda assim o problema dos entorpecentes é uma realidade cada vez mais avançada e cada dia mais natural no dia a dia de todos os cidadãos do mundo.
Em junho de 2011 a Comissão Global de Politica de Drogas declarou: "A guerra global contra as drogas falhou, com consequências devastantes para indivíduos e sociedades pelo mundo. Cinquenta anos após o início da Convenção de Narcóticos da ONU, e anos depois do presidente Nixon ter lançado a guerra contra as drogas, reformas fundamentais em controle global de drogas nacional e internacionalmente são urgentemente necessárias"1{C}[1]{C}
Desde a época colonial até a vigente lei 11343/06, a discussão sobre a eficácia das leis antidrogas no país é assunto recorrente.
Enquanto alguns países buscam uma nova perspectiva para o problema das drogas tais como Portugal e Suíça, as reformas propostas, tais como o PL 7663/10 buscam ainda o modo bélico.
Mas será este um problema a ser resolvido pelo judiciário, pelo legislativo, pelo executivo? É um problema de saúde? De polícia? De educação?
Muitas respostas para muitas perguntas, mas uma é certa a legislação de drogas no Brasil afeta direta ou indiretamente a cada cidadão do país, seja ao preocupar um pai que cria seu filho, seja ao atingir os milhões de vitimas que a dita “guerra” acaba causando todos os anos.
O objetivo do trabalho é esclarecer, trazer a tona, discutir, avaliar e buscar soluções para um problema que diariamente afeta milhões de brasileiros, a falta de efetividade das medidas antidrogas.
Através da utilização da criminologia crítica, busca a utilização de dados empíricos, de estatísticas, demonstrar que o crime do tráfico de drogas foi criado por um controle social eis que o comportamento sempre existiu e vamos questionar se tal criação trouxe ou traz benefícios à sociedade ou apenas cria mais problemas à mesma.
CAPÍTULO I
A LEI ANTIDROGAS NO BRASIL AO LONGO DA HISTÓRIA
Tão certo quanto à história da humanidade existe o fato de que o ser humano sempre fez uso de substâncias que alterassem seu estado de humor, seja o álcool, o ópio, etc...
As razões que levaram a humanidade ao uso de entorpecentes variam desde mágicas, religiosas, medicinais, afrodisíacas ou unicamente como alucinógenas.
Junto com a revolução industrial e o modo de produção capitalista, as drogas passaram de sua utilização para o bem estar para um produto, uma mercadoria a ser vendida e comprada.
Neste breve inicio já se nota que a aplicação da criminologia critica no sentido de que a criminalização da venda de determinadas drogas por determinado grupo da sociedade vem ao encontro da Teoria da Rotulação formulada por Howard Becker, onde este elabora uma concepção de mundo, ancorada nas perspectivas das pessoas definidas como desviantes e das pessoas que as definem assim.
O traficante é definido pelo controle social como desviante, na mesma maneira que as pessoas que exercem este controle também consideram o tráfico como ato criminoso e em outro diapasão legalizam e autorizam determinadas pessoas a venda e utilização de produtos que também poderiam ser considerados entorpecentes, tais como o álcool ou diversas espécies de medicamentos.
A preocupação com o uso venda e distribuição de tóxicos no Brasil remete ainda aos tempos de colônia.
Segundo a ilustre Roberta Duboc Pedrinha [2]As Ordenações Filipinas, de 1603, no V Livro, faziam menção, no título LXXXIX, a incriminação do uso, porte e venda de algumas substâncias tidas como tóxicas, como: rosalgar, solimão, escamonéa e ópio. Previam a aplicação de penas como: confisco de bens e degredo[3]para a África.
Segundo Nilo Batista [4]em sua pesquisa, houve a proibição do pito de pango (denominação para a maconha) nas esparsas Posturas da Câmara Municipal do Rio de Janeiro, no § 7º da postura, em 04 de outubro de 1930. In verbis:
“É proibida a venda e o uso do pito do pango, bem como a conservação dele em casas públicas. Os contraventores serão multados, a saber: o vendedor em 20$000, e os escravos e mais pessoas, que dele usarem, em três dias de cadeia.” (Mott in Henman e Pessoa Jr., 1986).
O Código Penal Republicano, de 1890, no artigo 159, dispôs sobre a proibição a algumas substâncias tidas como venenosas, que não eram determinadas, careciam de norma complementar, sendo este o primeiro diploma incriminador do país.
O Brasil aderiu a através do Decreto no. 2.861 de 1914, a norma criada na Conferência Internacional do ópio que havia ocorrido em Haia no ano de 1912.
Tal decreto foi seguido do Decreto 11.481 de 1915, que abarcava a incriminação do ópio, morfina e cocaína.
Em 1921 foi promulgado o Decreto 4.294 que revogou o artigo 159 do Código Penal de 1890. Este novo dispositivo legal especificou o termo entorpecente, como uma qualidade designativa às substâncias mencionadas como venenosas.
O mais interessante sobre o decreto que surgiu em 1921 é a vanguarda da lei brasileira na época, este decreto foi regulamentado pelo Decreto 14.969 de 1921, que determinava a criação dos sanatórios para toxicônomos. Mas, enquanto não fossem implantados, cabia à interdição na Colônia de Alienados.
Nos anos 30 as sucessivas Convenções Internacionais, como a de Haia (1912) e as de Genebra (1925, 1931 e 1936), exerceram grande influência no Brasil e demonstravam desde já a preocupação internacional do combate às drogas.
Nesta época foi confeccionado o Decreto 20.930 de 1932, alterado pelo Decreto 24.505 de 1934, revogado pelo Decreto-Lei 891 de 1938, que conduziria ao artigo 281 do Código Penal de 1940 que só foi revogado em 1976.
Nesse sentido era o código de 1940:
Art. 281. Importar ou exportar, produzir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena - reclusão, de 1 (um) a 6 (seis) anos e multa de 50 (cinquenta) a 100 (cem) vezes o maior Salário-mínimo vigente no País.
No código de 1940, o consumo de drogas não era considerado crime, o que demonstrava a característica da prevenção sanitária da drogo dependência.
Vale a pena mencionar que nesta época, este caráter de saúde pública criou nos termos da supracitada Roberta Duboc Pedrinha[5]uma espécie de sistema médico-policial, pois embora os usuários de drogas não fossem considerados criminosos, o tratamento para com os mesmos não pode ser considerado um mar de rosas.
Os usuários reconhecidos eram obrigados a serem internados obrigatoriamente mediante representação da autoridade policial ou do Ministério Público, os tratamentos nos sanatórios eram de privação gradual da droga com fornecimento aos poucos da mesma ou então total dependendo do caso e o usuário só poderia ser libertado da instituição mediante um atestado de alta definitivo do médico relatando estar curado do vício.
Esta visão do combate às drogas perdurou até1964, junto com o golpe militar.
Para Nilo Batista, este ano significou a baliza divisória da ruptura do modelo de política criminal, que se transloucou do sanitário para o bélico.
De acordo com Salo de Carvalho[6], após a aprovação da Convenção Única sobre Entorpecentes, pelo Decreto 54.216 de 1964, a adesão belicista passou a ser plena, com a expansão da repressão.
Em 1968, logo após o Ato Institucional no. 5, o Decreto 385 modificou o artigo 281 do Código Penal, acrescentou outros verbos criminalizares. O Decreto-lei no. 753 de 1969 reforçou a fiscalização.
Em 1971 a Lei 5.726 trazia a ideia de que o problema das drogas era de todo0s e trazia dentre outros a premiação para as delações. Esta mesma lei estabeleceu a equiparação entre usuário e traficante, com até 6 anos de pena privativa de liberdade e trouxe a tipificação da quadrilha composta por dois membros.
A nova Lei 6.368 de 1976 possibilitou um elevado aumento nas tipificações de tráfico de drogas. Este diploma retirou o termo combate do primeiro dispositivo legal e o substituiu por prevenção e repressão. Distinguiu as figuras penais do tráfico e do usuário, especialmente no tocante à duração das penas. Nesse sentido, as penas podiam variar de 3 a 15 anos de reclusão e multa para o tráfico e de detenção de 6 meses a 2 anos e multa para o uso.
Também inovou no fato de que as penas para os usuários eram passíveis de sursis e penas alternativas.
Com a confecção da Constituição Federal de 1988, foi estabelecido que o tráfico de drogas fosse crime inafiançável e sem anistia.
Na década de 90 a lei dos Crimes Hediondos [7]assegurou que o tráfico de drogas fosse tratado de forma mais rígida, proibindo a liberdade provisória aos acusados bem como indulto e dobrou os prazos processuais de maneira a perdurar mais a segregação provisória.
Até que finalmente em 2006 entrou em vigor a lei 11.343 qual vigora até os presentes dias.
A lei definiu os crimes relacionados às drogas em seu capítulo II e eliminou o termo entorpecente que perdurava desde 1921, tratando diretamente no artigo 33 que define o tráfico com a expressão droga.
Na lei 11343, a principal mudança foi a eliminação da pena de prisão para o usuário ou aquele que detém a droga para consumo pessoal.
Ademais aumentou a pena mínima de 03 para 05 anos e manteve a máxima em 15 anos.
Outra mudança importante veio com a redação do § 4º do artigo 33 que distinguiu o traficante profissional do traficante ocasional.
Nestes termos a lei: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Como se lê da transcrição acima, a lei beneficiou os traficantes ocasionais com redução de pena, desde que estes não possuíssem antecedentes, ou seja, fossem primários e demonstrassem não se dedicar às atividades criminosas ou integrar organizações criminosas;
A maneira mais simples de comprovar que a atividade criminosa não era a principal ocupação do acusado ocorre com a comprovação de ocupação licita como trabalho com carteira assinada, demonstrando que o tráfico não era o agente gerador do sustento do réu.
O parágrafo 4º da lei 11343 também foi alterado em 2012 quando a Resolução 5, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Nestes termos: Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada à conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.
Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação
A mesma expressão já tinha sido declarada inconstitucional em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 97.256/RS, em 1 de setembro de 2010.
As decisões dos tribunais todas seguiam na mesma direção, após a decisão do Supremo, como se vê das decisões abaixo transcritas:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.09 e o HC n. 99.888, de que fui relator, DJ de 12.12.10. Ordem concedida. (HC 102678, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/03/2010, DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-03 PP-00607)
Transcrevo algumas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: Ementa: APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO E DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO E DA PENA PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE. (...........). SUBSTITUIÇÃO DA PENA. Quanto à possibilidade de substituição da pena de reclusão, ressalto que a vedação da conversão em penas restritivas de direitos (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06) já era considerada inconstitucional. A eficácia do dispositivo legal foi expressamente afastada com a Resolução n.º 05, de 2012, do Senado Federal. O réu é primário, os requisitos do artigo 44 do Código Penal estão preenchidos e, observadas as circunstâncias do artigo 59 do CP, adequada e suficiente a substituição da pena de reclusão por duas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviço à comunidade e outra de limitação de fim de semana. PENA DE MULTA. Mantida a condenação ao pagamento de prestação pecuniária, alterado, entretanto, o índice imposto ao réu na mesma proporção da privilegiadora (1/2), fixada em 250 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70051246841, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 13/12/2012).
Em 28/05/2013 foi aprovada pela Câmara de Deputados a proposta de lei n.º 7.663/2010[8]que altera os dispositivos da lei 11343 06 e atualmente se encontra em trâmite junto ao Senado Federal.
O projeto traz dentre várias modificações, as mais significativas são a alteração da pena mínima para os crimes de tráfico que passa de 05 para 08 anos, a internação involuntária de viciados em drogas e autoriza o repasse financeiro a unidades de tratamento a usuários.
Segundo o site Congresso em foco[9]“Familiares ou responsáveis legais poderão requerer a internação de um dependente de drogas mesmo sem o seu consentimento. Para isso, um médico ou um servidor público da área da saúde ou da assistência social deverá autorizar o tratamento para desintoxicação em uma unidade de saúde pública, por no máximo 90 dias. As polícias não poderão agir nestes casos, ou seja, elas não poderão recolher usuários das ruas e encaminhar para a internação. Para a deputada Érika Kokay (PT-DF) a medida configura a restrição dos direitos da pessoa internada, pois ela não poderá deixar o tratamento sem prévia autorização. “Na medida em que se coloca um dependente em um local em que a segurança deve ser aumentada para garantir que ele não fuja isso é cárcere”, afirmou.”.
Em contraponto, o site do renomado jornal Gazeta do Povo[10]alertou para o fato de que a aprovação deste novo projeto de lei só irá causar aumento na já insustentável lotação do sistema carcerário.
Para cada traficante preso surgiam mais 05 em seu lugar, de criminosos bem armados e com poder patrimonial os traficantes começaram a se apresentar também como cidadãos de baixo potencial econômico.
A superlotação das casas prisionais somada ao aumento da violência gerada pelo tráfico de drogas, o aumento do número de usuários e os protestos populares pela liberação de drogas como a maconha e pelo fim da guerra gerada entre policiais e traficantes começaram a gerar dúvidas sobre a aplicação e a efetividade da norma antidrogas.
CAPÍTULO II
O COMBATE ÀS DROGAS FORA DO BRASIL
Neste capítulo traçaremos uma linha sobre o que aconteceu em alguns países citando o modelo utilizado em Portugal, Holanda e Suíça e as consequências da mudança das leis de drogas nestes países, além da influência que causam a outras nações.
O primeiro modelo a ser analisado é o modelo dos nossos colonizadores.
O modelo Português tem se firmado como um dos mais ousados no mundo e já foi replicado por países como Argentina, México e República Tcheca.
Desde 2001 o uso de drogas no país foi descriminalizado, sendo que os usuários passaram a ser considerados como doentes, recebendo assistência médica e social.
A venda e produção das drogas continuam proibidas no país, havendo penas e sanções criminais aos produtores e traficantes de drogas.
A legislação portuguesa definiu uma quantidade de drogas máxima como sendo a necessária para até 10 (dez) dias de uso, quando um cidadão é encontrado com tal quantia de entorpecentes, seu caso é avaliado por uma comissão composta de psiquiatra, assistente social e advogado que avalia o caso e define se o mesmo é usuário ou não.
Caso seja considerado traficante, este é processado criminalmente. No caso de ser considerado usuário, o mesmo será condenado a prestar serviços à comunidade, pagar multa ou será encaminhado para tratamento.
A prevenção e o tratamento às drogas são coordenados pelo Ministério da Saúde em cooperação com diversas áreas públicas e tem como meta oferecer inclusive leitos para todos os usuários de drogas que estejam precisando de tratamento.
Outra inovação apresentada pela lei é a chamada redução de danos como, por exemplo, o fornecimento de agulhas descartáveis aos usuários de drogas, o que reduziu em 71% a contaminação do vírus HIV entre os usuários de drogas.
Dados de 2006 mostram que a prevalência do consumo de drogas desceu de 14,1% para 10,6% face a 2001 nas idades entre os 13 e os 15 anos, e de 27,6% para 21,6% na faixa etária entre os 16 e os 18 anos.
Os números em Portugal são animadores principalmente pela redução geral do consumo de drogas no país e pelo aumento dos usuários e dependentes em reabilitação.
A tática de Portugal se baseou em descriminalizar o usuário e passou a lhe oferecer tratamento, apoio e reinserção social.
Segundo João Goulão, presidente do Instituto Português da Droga e Toxicodependência (IDT) definiu a estratégia como “O Estado passou a perseguir a doença e não o doente.”.
Muitas das criticas lançadas quando da aprovação da lei no país diziam respeito ao fato do temor de Portugal se tornar um modelo como a Holanda, onde muitos turistas passam a procurar o país com o intuito principal de fazer uso dos entorpecentes.
A politica holandesa com as drogas é fonte de curiosidade, criticas, elogios e especulações há quase 30 anos.
A lei na Holanda entrou em vigor em 1976 e sua principal inovação é o fato de que a norma buscou diferenciar os tipos de droga pelo mal que causam a saúde do usuário.
Segundo a lei as drogas de risco aceitável, a maconha e o haxixe, são permitidas enquanto as drogas de risco inaceitável, consideradas a cocaína, LSD, Heroína e Anfetaminas) são proibidas.
Um fato curioso é o de que o álcool, droga permitida em suma maioria dos países ao redor do mundo é considerada droga de alto potencial de risco à saúde na Holanda e é controlado pelo governo por tal razão.
Outras peculiaridades da lei Holandesa são os fatos de que a quantidade permitida para cada usuário é a de 05 gramas de maconha ou haxixe, acima desta quantidade os usuários são presos.
Por essa razão os famosos cafés ou coffee shops que vendem esta quantidade da droga são encontrados por toda parte e o consumo destas substâncias é tolerado no interior destes locais.
Os cafés são regulados por leis rígidas, que controlam a quantidade permitida de drogas leves e as condições nas quais podem ser vendidas e usadas. Os cafés não podem fazer publicidade das drogas. Pessoas com menos de 18 anos não podem comprar drogas e não podem entrar em cafés
Além, o consumo das drogas é proibido em locais públicos e a venda de drogas na rua é proibida.
Segundo o site oficial holandês no Brasil (www.holland.com/br) Os holandeses reconhecem que é impossível proibir as pessoas de usarem drogas totalmente. Por isso, os cafés têm autorização para vender pequenas quantidades de drogas leves. Essa abordagem pragmática faz com que as autoridades possam se concentrar nos grandes criminosos, que lucram com o fornecimento de drogas pesadas.
A lei na Holanda reconhece o problema das drogas como uma constante e busca a redução da demanda pelas drogas, reconhecendo que tal problema não possui uma solução e, portanto tenta então controla-lo ao invés de combatê-lo.
Na Suíça a politica se iniciou como combate ao uso da heroína, maior droga utilizada no país e a partir de 1994 passou a utilizar uma politica de prevenção de danos criando programas de administração da heroína e salas especiais para aplicação das injeções. Cerca de 3 mil usuários problemáticos dessa droga (entre 10% e 15% dos dependentes e entre 30% e 60% dos consumidores) passaram a recebê-la gratuitamente
O número de novos usuários caiu de 850 em 1990 para 150 em 2005. E cerca de 1/3 dessas pessoas deixaram a droga espontaneamente sem nem mesmo um tratamento associado. A política fez com que o mercado ilegal de heroína se inviabilizasse e levou a uma queda de 90% nos crimes contra a propriedade cometidos por participantes do programa do governo.