11. Efeito
Ao tratarmos do conceito de exceção de pré-executividade (retro, item 3) asseveramos, firmados no escólio de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, que "a simples alegação da nulidade incidentalmente à execução não autoriza, por si só, a suspensão do processo executivo, pois, para esse fim específico, mister seria o reconhecimento expresso da verossimilhança da nulidade pelo Juízo ou a interposição de embargos".
Em síntese, a suspensão do curso da execução não se opera de forma automática, única e tão-somente por força da interposição da petitio, fazendo-se necessária, ainda que em caráter provisório, a manifestação judicial a respeito da verossimilhança da alegação. Não se trata de aguardar determinada fase processual para se discutir a presença dos requisitos da execução, mas sim de verificar-se a presença de possíveis nulidades que a tornariam viciada.
Tal raciocínio, coaduna-se perfeitamente com a regra imposta ao juiz, de zelar pelo regular andamento do feito, velando "pela rápida solução do litígio", pois, do contrário, permitir-se-ia a todo tempo manifestações inoportunas e sem fundamento, visando emperrar a decisão final do processo e, assim, protelar a realização prática da sanção formulada na sentença ou que, por disposição legal, se contém no título executivo extrajudicial.
Mas, uma vez recebida a exceção de pré-executividade e reconhecida pelo Juízo a provável nulidade, inclusive abrindo-se vista à parte contrária para responder a alegação, outra alternativa não se mostra possível ao magistrado, senão a imediata suspensão do processo executivo, sob pena de, não o fazendo, permitir a efetivação de possível e ilegal ato expropriatório.
Frise-se que a execução deverá ser "suspensa" e não "paralisada", porquanto a primeira palavra é uma parada passageira do processo, enquanto a segunda, o estancamento definitivo do iter processual.
De qualquer sorte, atendidos os requisitos expostos, a suspensão ocorrerá até a decisão do juiz de primeiro grau.
Passamos, agora, a analisar se o reinicio do curso da execução opera-se automaticamente, isto é, independentemente da intimação da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, ou se, ao invés, a execução somente poderá retomar seu curso a partir da intimação.
Estando em curso o prazo para embargos, a argüição de nulidade, por suspender o próprio processo de execução, preenchidos os requisitos expostos, também suspenderia o prazo destes. Logo, decidida a argüição, recomeça a correr o prazo para embargos a partir da intimação da decisão.
Não fluindo prazo algum, ainda assim, parece necessária a intimação para que possa a execução prosseguir. Rejeitada que seja a argüição da ausência dos requisitos da execução pelo juiz, retoma o processo seu curso, efetivando-se os atos cabíveis, determinados em sua decisão.
Conclui-se, portanto, que o reinicio da execução, depende, sempre, de intimação às partes quanto ao teor da decisão que rejeita a exceção de pré-executividade.
A argüição extrajudicial da ausência dos requisitos da execução, entretanto, não a suspende, por haver, neste caso, um simples alerta ao juiz, sem caráter algum de formalidade, que, ao seu alvedrio, poderá ou não reexaminar a questão.
12. Decisão do juiz
Estando presentes todos os requisitos de admissibilidade da ação executiva, a argüição de nulidade será rejeitada, dando-se normal seguimento à execução.
Por outro lado, acolhendo o juiz a exceção de pré-executividade, por ausência de tais requisitos, o processo executivo será encerrado mediante sentença terminativa (CPC, art. 267, VI) e, por via de conseqüência, os atos de constrição material - penhora ou depósito - perderão sua eficácia, o que eqüivale a dizer que os titulares dos bens voltarão a ter sobre eles ampla disponibilidade.
O efeito gerado pela sentença terminativa é o de extinguir o processo, sem julgamento do mérito, razão pela qual não há impedimento para a propositura de nova ação executiva com base no mesmo título, desde que observado o disposto no art. 268 do Código de Processo Civil, verbis:
"Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.
Parágrafo único. Se o autor der causa por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no nº III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito."
13. Custas
Acolhida a exceção de pré-executividade, será o autor do processo de execução condenado, por sentença terminativa, nas despesas e honorários advocatícios.
Caso contrário, rejeitando-se a argüição formulada na exceção de pré-executividade, responsável pelas custas acrescidas, se houver, será o argüente.
14. Recurso
Sendo acolhida a exceção de pré-executividade, proferindo-se sentença terminativa da execução, cabível será o recurso de apelação, dirigido à superior instância.
Caso contrário, ou seja, rejeitando-se a argüição, haverá uma decisão interlocutória, desafiando, portanto, o recurso de agravo.
Questionável, entretanto, a necessidade de se interpor o referido agravo, vez que, não estando as matérias de ordem pública sujeitas à preclusão, poderão ser rediscutidas a qualquer tempo.
Logo, afigura-se-nos plenamente possível a apresentação de simples requerimento ao juiz, por meio do qual se objetive a reconsideração de sua decisão.
A esse propósito, oportunas as palavras de NELSON NERY JÚNIOR:
"No caso de não haver preclusão pelo fato de a matéria objeto da decisão ser de ordem pública ou de direito indisponível, a decisão poderá ser revista pelo mesmo juiz ou tribunal superior, ex officio ou a requerimento da parte. Este requerimento poderá ser feito por petitio simplex ou por intermédio de recurso de agravo, se apresentado no primeiro grau de jurisdição. A petitio simplex poderá receber o nome de pedido de reconsideração. Somente nesta hipótese entendemos aceitável a utilização desse meio não recursal para provocar o reexame da questão já decidida pelo juiz, sem que seja preciso interpor o recurso de agravo." [18]
Certamente, este pedido de reconsideração não terá efeito suspensivo, mas autorizará o juiz a aplicar o procedimento da exceção de pré-executividade, suspendendo a execução, se assim entender.
15. Doutrina
À exceção de Alcides de Mendonça Lima, não há notícia de outro posicionamento desfavorável à exceção de pré-executividade; ao contrário, com o passar do tempo, a possibilidade de o devedor se defender na execução antes de garantir o juízo, restou pacificada. Neste sentido se manifestam os seguintes doutrinadores a saber:
a) Cândido Rangel Dinamarco
"A inépcia da petição inicial executiva ou a presença de qualquer óbice ao regular exercício da jurisdição in executivis constituem matéria a ser apreciada pelo juiz da execução, de ofício ou mediante simples objeção do executado, a qualquer momento e em qualquer fase do procedimento. Da circunstância de ser a execução coordenada a um resultado prático e não a um julgamento, não se deve inferir que o juiz não profira, no processo executivo, verdadeiros julgamentos, necessários a escoimá-lo de irregularidades formais e a evitar execuções não desejadas pela ordem pública. A recusa a julgar questões dessa ordem no processo executivo constituiria negativa do postulado da plena aplicação da garantia constitucional do contraditório a esse processo. É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juizes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos, muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de ofício, na própria execução." [19]
b) Nelson Nery Júnior
"Mesmo antes de opor embargos do devedor, o que somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação no processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública por meio da impropriamente denominada exceção de pré-executividade... A possibilidade de o devedor, sem oferecer bens à penhora ou embargar, poder apontar a irregularidade formal do título que aparelha a execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e outras questões de ordem pública, é manifestação do princípio do contraditório no processo de execução." [20]
c) Vicente Greco Filho
"Como os defeitos do art. 618 estão expressamente cominados como nulidades, o juiz pode reconhecê-los de ofício, independentemente de embargos do devedor. A matéria é de ordem pública, podendo ser argüida a qualquer tempo e por qualquer meio. Os embargos são a sede própria para a alegação de nulidades (art. 741), mas nas matérias do art. 618 qualquer oportunidade é válida." [21]
d) Humberto Theodoro Júnior
"A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex-officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução." [22]
e) Araken de Assis
"Embora não haja previsão legal, e tendo o juiz tolerado, por lapso, a falta de algum dos pressupostos, é possível o devedor requerer o seu exame desobrigado do aforamento de embargos, ou antes mesmo de sofrer penhora." [23]
f) Galeno Lacerda
"Na defesa do executado, há exceções prévias, lato sensu, que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a executoriedade do título. Se o título não for exeqüível, não tem sentido a penhora, desaparece seu fundamento lógico e jurídico. O mesmo há de dizer-se, com mais razão, se o título for falso. Seria iniquidade absurda, que o direito e o bom senso não podem acolher, se, em tal hipótese, se impusesse à defesa o grave ônus da penhora... Se o atual CPC exige, no art. 737, I, a segurança prévia do juízo pela penhora, para admissibilidade dos embargos do executado, claro está que a regra pressupõe execução normal com obediência dos pressupostos da ação executória... Se esses pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se ao injustamente executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes... Se o direito resultante do título extrajudicial é atacado nos pressupostos da própria executividade, com argumentos sérios e idôneos, despe-se de qualquer sentido lógico ou jurídico, para o conhecimento e decisão dessa matéria, a exigência de prévia segurança de um juízo que não houve." [24]
g) Ovídio Baptista
"Insinua-se nas concepções modernas da ação executiva, cada vez com maior intensidade, a consideração de que o respectivo processo, longe de estar privado de cognição, contém elemento às vezes relevante de conhecimento, não apenas tendente a corrigir eventuais imperfeições da relação processual, mas em determinados casos, objetivando até mesmo a totale e definitiva eliminazione del processo esecutivo, de modo que a proposição dos embargos do devedor nem sempre será necessária para que o executado impeça o desenvolvimento da demanda executiva, ainda que essa reação oposta pelo executado seja uma autêntica defesa de mérito, como quando ele - no interregno entre a citação e a penhora - demonstra cabalmente que o documento exibido pelo credor não é título executivo ou lhe falta, evidentemente, legitimidade ad causam. Do mesmo modo, tratando-se de relação jurídica bilateral, em que o contratante não poderá exigir do outro o cumprimento da obrigação sem antes haver cumprido a que lhe compete, a prova de que o não cumprimento da prestação deve-se a essa circunstância, não exige que o devedor-executado ofereça bens à penhora - ou sofra qualquer outra espécie de constrição executiva - e promova a ação de embargos de devedor. Poderá ele, perfeitamente, paralisar a execução demonstrando a ausência do requisito do inadimplemento, neste caso, nos autos do próprio processo executivo. Tem-se verificado, na verdade, que os limites de cognição do juiz da execução, que deveria limitar-se às defesas processuais, ou como lhes chama o direito italiano, defesas contra os atos executivos e não defesas de mérito contra a execução, tem-se alargado para permitir que o executado, nos autos do processo executivo, suscite determinadas exceções que digam respeito ao meritum causae. O próprio Liebman, ao mostrar que o órgão executivo realiza em certa medida algum julgamento, afirma que lhe cabe determinar a existência do título executivo, para impedir o prosseguimento da execução se constatar que o título executivo inexiste. A existência de cognição interna à demanda executiva apenas confirma sua jurisdicionalidade, pois não poderá haver jurisdição onde o julgamento seja inexistente. Supor que o resultado da ação executiva seja invariavelmente o de sua procedência, com um desfecho único, significaria render-se à teoria concreta da ação, confundindo ação processual com ação procedente, que corresponde à ação de direito material. Galeno Lacerda, apoiando-se em Pontes de Miranda, afirma que o executado poderá, antes da penhora, oferecer o que Pontes denomina exceções de pré-executividade, o que para este jurista haveria de ser feito nas vinte e quatro horas que medeiam entre a citação e a penhora." [25]
h) José da Silva Pacheco
"A defesa do executado não se esgota nos embargos. Pode revestir-se dos seguintes aspectos... a) omissis. b) defesa imediata com demonstração cabal da impossibilidade do ato executivo, antes da sua concretização. Assim, antes do cumprimento do mandado executivo..., pode o executado opor defesa, apreciável, de plano, sem ser através dos embargos. Por conseguinte, sem a exigência de segurança do juízo ou garantia da execução." [26]
i) José Alonso Beltrame
"Embora as nulidades possam ser vistas nos embargos, nada obsta que sejam objeto de exame nos próprios autos da execução, desde que não envolvam aspectos de alta indagação. Se ao juiz é possível a apreciação, de ofício, das nulidades e ao credor é dado apontá-las, é de se delegar ao devedor, também, a faculdade de provocar o exame delas no bojo da execução, embora disponha dos embargos. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução." [27]
j) Mário Aguiar Moura
"A execução, sendo de natureza jurisdicional como ação que é, subordina-se à verificação da regularidade da relação jurídica processual e às condições da ação (art. 267, IV e VI, do CPC). O juiz, ao despachar a petição inicial, há de verificar essas questões processuais, exercitando o juízo de admissibilidade da execução... É razoável exigir-se que o juiz, ao aprestar-se a despachar a peça inaugural, tenha preocupação de verificar a regularidade formal do petitório, ligada aos pressupostos processuais, bem como ainda que perfunctoriamente, a ocorrência das condições da ação... Entretanto, não raras vezes, forma-se o processo eivado dessas irregularidades ou nulidades. Citado o devedor, completa-se a angularidade da relação jurídica processual defeituosa. Importa examinar se, deparando o executado com essas disfunções processuais, só poderá fazer suas impugnações através dos embargos, mediante a segurança do juízo, ou se é lícito que as argüições se levantem nos próprios autos da execução, sem segurança do juízo. Há boas razões para que se dispensem os embargos, onerosos e com o sacrifício talvez inútil da constrição de bens, abrindo-se ao executado ensejo de petição simples nos autos do processo executivo. Muitos tratadistas isso mesmo defendem. Comungamos com essa orientação. As matérias de natureza processual, na menção exemplificativa que acima fizemos, que possam ser conhecidas de ofício pelo juiz, embora caibam nos embargos de rito, podem ser argüidas em petição simples nos próprios autos da execução. Trata-se de questões de ordem pública, porque integrantes da disciplina e economia interna do processo. Não vemos porque se deva sacrificar uma solução expedita e econômica - argüição nos autos sem prévia segurança do juiz - por mero apego ao formalismo. Em casos tais, sempre é possível invocar a instrumentalidade do processo, em face da obtenção dos fins. Ora, assim como é dado ao juiz indeferir a petição que visa a instaurar a execução, por decisão nos autos, quando depare, v.g., a ilegitimidade ad causam, nada impede que, se não o fizer, venha o executado a apontar a ausência da condição." [28]
k) José Antônio de Castro
"Mesmo se a inicial da execução, merecedora de indeferimento, por nula, foi recebida e prosseguiu, poderá o juiz, de ofício, decretar a nulidade, posteriormente, pois não há preclusão. A nulidade (art. 618, I a III) prepondera sobre qualquer instituto jurídico. Em conseqüência, desnecessários os embargos." [29]
l) Luiz Edmundo Appel Bojunga
"Aquele que não pretender ou não precisar utilizar os embargos do devedor, evidentemente, não necessitará garantir o juízo. Assim, a alegação de nulidades, vícios pré-processuais e processuais que tornam ineficaz o título executivo, judicial ou extrajudicial, devem ser suscitados através da exceção de pré-executividade, antes mesmo ou após a citação do executado. A penhora e o depósito já são medidas executivas e não podem ser efetivadas quando não existir ou não for eficaz o título que embasa o processo executório." [30]
m) Carlos Renato de Azevedo Ferreira
"O despacho inaugural ordinatório de citação numa execução contra devedor solvente pode ser atacado pelo devedor antes e para evitar a penhora, desde que ausentes quaisquer dos requisitos enunciados no art. 586 do CPC, que são as condições da execução forçada." [31]
Da análise dos diversos posicionamentos acerca da exceção de pré-executividade, podemos notar o consenso existente entre os autores quanto aos seguintes pontos:
a) Ser de ordem pública a matéria argüida por meio da exceção de pré-executividade;
b) ter a exceção de pré-executividade a natureza de defesa do executado;
c) inexistir no ordenamento processual brasileiro em vigor, previsão legal da exceção de pré-executividade;
d) existir contraditório no processo de execução.