O Direito Militar é marcado por sua especificidade. Isso é necessário devido aos bens jurídicos que resguarda, os quais reclamam uma normatização diferenciada. Porém, o ordenamento jurídico como um todo encontra sua fundamentação na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88). Por isso, a legislação contrária à Carta Magna deve ser declarada inconstitucional ou não recepcionada.
Nesse contexto, destacamos a legislação que regula a prisão do desertor[1] antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e sua compatibilidade com a nova ordem constitucional.
Em termos jurisprudenciais, percebemos que o Superior Tribunal Militar (STM) tem interpretado os dispositivos infraconstitucionais que regulam a prisão do desertor de forma draconiana. Isso fica evidenciado pela sua Súmula n° 10, a qual veda a concessão de liberdade provisória a tal delito, nos seguintes termos: “Não se concede liberdade provisória a preso por deserção antes de decorrido o prazo previsto no art. 453 do CPPM”.
Pela leitura dos julgados que antecederam a referida súmula, observa-se que o Superior Tribunal Militar consolidou seu entendimento tendo por base os artigos 452[2], 453[3] e parte final da alínea b do Parágrafo único do art. 270[4], todos do Código de Processo Penal Militar.
Segundo o art. 452, em sua parte final, o termo de deserção sujeita desde logo o desertor à prisão. Já o art. 453 dispõe que o desertor que não for julgado dentro de 60 (sessenta) dias, contados de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo. Por fim, o art. 270, Parágrafo único, alínea b, parte final, veda a concessão de liberdade provisória para o indiciado ou acusado pelo crime de deserção.
Assim, para o STM, ao desertor preso somente conceder-se-á liberdade provisória após o transcurso do prazo de 60 (sessenta) dias contados da sua captura ou apresentação voluntária, independentemente da existência ou não dos requisitos da prisão preventiva.
Na visão do Tribunal Militar, considerando que a Deserção é classificada como um crime propriamente militar, os supracitados dispositivos legais estariam de acordo com a CRFB/88, tendo em vista o previsto no artigo 5°, LXI, parte final, in verbis:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (grifo nosso)
Diante da ressalva constitucional, não haveria qualquer ofensa ao Princípio da Presunção da Inocência, tendo o legislador constituinte recepcionado os referidos dispositivos legais, o que resultou na edição da referida Súmula n° 10.
A posição do Superior Tribunal Militar em vedar a concessão de liberdade provisória foi reafirmada recentemente, conforme se depreende da Ementa abaixo colacionada, veja-se:
DESERÇÃO. APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PROCESSUAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA CUSTÓDIA PROVISÓRIA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SÚMULA 10 DO STM. A hermenêutica constitucional exige interpretação uniforme de seus dispositivos, de modo a impedir o conflito entre eles. É inconcebível o raciocínio de ser a prisão do desertor, prevista no artigo 452 do CPPM, contrária aos preceitos garantidores da liberdade individual quando a própria Constituição excepciona a detenção do desertor, conforme frisado no mencionado inciso LXI do artigo 5º. A Constituição estabeleceu limites à liberdade e à intimidade do cidadão, a ponto de admitir, dentre outros, a prisão em flagrante, a quebra dos sigilos bancário e de correspondência e a detenção de militares incursos em crime propriamente militar, no caso a deserção. Esse preceito vem corroborado pelos artigos 452 e 453 do CPPM, os quais autorizam a prisão do desertor capturado ou que se apresente voluntariamente. Ordem denegada. Decisão unânime. (Habeas Corpus n° 0000018-77.2013.7.00.0000/RS, Rel. Min. William de Oliveira Barros, j. 25/02/2013)
Em que pese todos esses argumentos, discordamos do tratamento dado pela Egrégia Corte Militar à prisão provisória dos desertores, sobretudo por vedar em abstrato a possibilidade de liberdade do desertor, sem considerar as peculiaridades do caso concreto. Vejamos.
Com a CRFB/88, destacamos duas conseqüências imediatas a saber: 1) situação de inocência de todo aquele submetido à persecução penal, não podendo sofrer qualquer restrição pela simples possibilidade de uma sentença penal condenatória, conforme se extrai do seu artigo 5°, inciso LVII, o qual prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; 2) toda prisão deverá ser fundamentada em razões cautelares e por ordem escrita de autoridade judiciária competente, nos termos de seu artigo 5°, inciso LXI, o qual determina que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”.[5] Ressalvou-se a prisão em flagrante, as transgressões militares e os crimes propriamente militares.
Observa-se que as exceções constitucionais à necessidade de decisão judicial se justificam na medida em que um provimento jurisdicional poderia não resguardar, em tempo hábil, valores também tutelados pelo ordenamento jurídico.
Com efeito, a possibilidade de prisão em flagrante é necessária pela urgência de intervenção prisional, tanto que o próprio Código de Processo Penal Militar, em seu artigo 243, possibilita a qualquer pessoa que realize a prisão de quem for encontrado em flagrante delito. Isso impede a consumação ou exaurimento do crime. Do contrário, a depender de um pronunciamento judicial, haveria o sacrifício de outros bens jurídicos também protegidos pelo ordenamento jurídico, os quais ficariam desprotegidos pela impossibilidade de uma decisão judicial em tempo hábil.
Porém, após a colheita das provas, o auto de prisão em flagrante deverá ser remetido imediatamente ao juiz competente para verificar a legalidade da prisão e necessidade da manutenção da prisão do flagranteado. Cumpridas as finalidades da prisão em flagrante, a sua manutenção somente poderá ser mantida pelo juiz se houver os requisitos da prisão preventiva, sob pena de antecipação de culpa, com ofensa ao Princípio da Presunção da Inocência.
Nesse sentido, andou bem o legislador infraconstitucional nas alterações realizadas no Código de Processo Penal Comum, conforme se verifica em seu artigo 310, in verbis:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Já em relação às prisões nas transgressões disciplinares e crimes propriamente militares, a exceção se justifica em razão dos bens jurídicos específicos das Forças Armadas, quais sejam: a hierarquia e disciplina militares. É que tais bens jurídicos necessitam, diante de um fato que possa lesioná-los, de pronta e célere intervenção da autoridade militar competente, sob pena, a depender de um pronunciamento judicial, de enfraquecimento das bases constitucionais das Forças Armadas (art. 142, caput, da CRFB/88) e prejuízo da regularidade de suas atividades.
No que se refere à deserção, com a apresentação ou captura do suposto desertor, ele permanecerá preso até pronunciamento judicial quanto à manutenção ou não da sua prisão. Essa prisão poderá se estender, em regra, por até 60 (sessenta) dias, nos termos do art. 453 do CPPM. O simples fato de o desertor poder ser preso independentemente de estar em situação de flagrante[6] já demonstra a preocupação do legislador com a questão da hierarquia e a disciplina, sendo suficiente, pelo menos inicialmente, para resguardar os referidos bens jurídicos.
Por isso, entendemos que a prisão do desertor, nos termos do art. 452 do CPPM, sem estar em situação de flagrante delito, é perfeitamente compatível com a exceção do inciso LXI do artigo 5° da CRFB/88.
Entretanto, isso não impede ao juiz conceder, a qualquer tempo, a liberdade provisória ou relaxar a prisão do desertor. O prazo de 60 (sessenta) dias do artigo 453 do CPPM deve ser interpretado como o período máximo da prisão cautelar. Transcorrido os sessenta dias sem julgamento a prisão se torna desarrazoada por excesso de prazo e deverá ser relaxada. Ou seja, trata-se do prazo legal máximo em que o desertor poderá permanecer preso antes do trânsito em julgado[7].
Perceba-se que são momentos e fundamentos distintos. Primeiro há necessidade de pronta intervenção da autoridade militar competente para o resguardo da hierarquia e disciplina militares, consubstanciada na prisão de quem estava ausente da unidade em que serve, independentemente de flagrante delito, fundamentada no art. 452, parte final, do CPPM e art. 5°, inciso LXI, da CRFB/88. Posteriormente, comunicada a prisão à autoridade judiciária, haverá necessidade de fundamentação idônea, calcada em elementos concretos e razões cautelares, para se manter a medida restritiva de liberdade. E por que fundamentada a prisão em elementos concretos e razões cautelares?
É cediço na doutrina e jurisprudência que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos. Por isso, embora o Princípio da Presunção da Inocência impeça que o indiciado ou acusado tenha seus direitos restringidos pela simples possibilidade de uma sentença penal condenatória, há outros valores também protegidos pela CRFB/88 que poderiam ficar desprotegidos se considerarmos aquele princípio como absoluto.
Assim, a despeito do Princípio da Presunção da Inocência, a CRFB/88 não veda de forma absoluta a prisão daquele submetido à persecução penal. Porém, nunca como antecipação de pena. E sim visando a proteção de outros valores de mesma envergadura do direito de liberdade. Por isso, a prisão antes do trânsito em julgado poderá ocorrer como forma de por a salvo outros bens jurídicos que estariam ameaçados com a liberdade do agente. Há, portanto, um juízo de ponderação no qual a liberdade poderá ser restringida em nome de outros valores.
Essa verificação da necessidade de prisão cautelar, em um Estado Democrático de Direito, é realizada pelo Poder Judiciário, o qual está munido de uma série de garantias constitucionais e legais que garantem sua imparcialidade ao julgar o caso. Ademais, nos termos do artigo 5°, inciso XXXV, da CRFB/88 a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Corrobora com tal afirmação o fato de a atividade legislativa não abranger todas as situações da realidade. Não tem como o legislador prever de forma abstrata todas as situações possíveis de ocorrer no mundo dos fatos. E as razões cautelares de uma eventual prisão somente podem ser verificadas diante do caso concreto, com todas as suas especificidades.
No sentido em que defendemos, leciona Dirley da Cunha Júnior que:
É necessário (...) haver uma relação de conciliação ou de ponderação ou concordância prática entre os direitos fundamentais concretamente em conflito, balanceando-se, através de um juízo de proporcionalidade, os valores em disputa, num esforço de harmonização, de modo que não acarrete o sacrifício definitivo de algum deles. Isso significa que a restrição de um direito fundamental só é possível in concreto, atendendo-se à regra da máxima observância e mínima restrição dos direitos fundamentais. Não há mínima possibilidade de se limitar um direito fundamental em abstrato. Vale dizer, os limites aos direitos fundamentais não podem ocorrer em nível abstrato, mas unicamente em nível concreto.[8]
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal:
E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – COMPROVADA NECESSIDADE DE SUA DECRETAÇÃO – DECISÃO FUNDAMENTADA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA QUE ENCONTRA APOIO EM FATOS CONCRETOS – LEGALIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO CAUTELAR – INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada ou mantida em situações de absoluta necessidade. - A questão da decretabilidade ou da manutenção da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO CAUTELAR DO RECORRENTE. - Revela-se legítima a prisão cautelar se a decisão que a decreta encontra suporte idôneo em elementos concretos e reais que – além de se ajustarem aos fundamentos abstratos definidos em sede legal – demonstram que a permanência em liberdade do suposto autor do delito comprometerá a garantia da ordem pública e frustrará a aplicação da lei penal. (RHC n° 114714, Rel. Min. Celso de Mello, j. 14/11/2013 – grifos nossos)
Assim, andou mal o legislador quando vedou expressamente a concessão de liberdade provisória aos crimes de deserção (art. 270, Parágrafo Único, alínea b), tendo em vista que somente no caso concreto poderá ser constatada a presença ou não dos requisitos da prisão preventiva.
Impende ressaltar que tal vedação em abstrato também fere o Princípio da Razoabilidade/Proporcionalidade. Isso porque o artigo 262 do CPPM dispõe que:
Art. 262. Comparecendo espontaneamente o indiciado ou acusado, tomar-se-ão por termo as declarações que fizer. Se o comparecimento não se der perante a autoridade judiciária, a esta serão apresentados o termo e o indiciado ou acusado, para que delibere acerca da prisão preventiva ou de outra medida que entender cabível. (grifo nosso)
Nos termos do supracitado artigo, se, por exemplo, um acusado do delito previsto no art. 157, §4°, do Código Penal Militar (Violência contra superior com resultado morte), que tem uma pena prevista de 12 a 30 anos de reclusão, não estando em situação de flagrante delito, apresentar-se perante a autoridade judiciária esta deverá deliberar sobre a prisão, a qual somente será decretada se estiverem presentes os requisitos da preventiva, nos termos dos artigos 254, 255 e 256, todos do CPPM.
Assim, não há razoabilidade/proporcionalidade em se vedar liberdade provisória ao crime de deserção, que possui pena de 06 (seis) meses a 2 (dois) anos de detenção, enquanto a crimes mais graves, embora propriamente militares, como o do exemplo, exige-se requisitos cautelares para a prisão preventiva do acusado.
Urge mencionar que o Supremo Tribunal Federal tem decidido que para a prisão do desertor é necessário que estejam presentes os requisitos da prisão preventiva e fundamentada a decisão no caso concreto, veja-se:
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIME MILITAR DE DESERÇÃO (CPM, ART. 187) – PRISÃO CAUTELAR – UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – A DENEGAÇÃO, AO PACIENTE, DO DIREITO DE ESTAR EM LIBERDADE, DEPENDE, PARA LEGITIMAR-SE, DA OCORRÊNCIA CONCRETA DAS HIPÓTESES REFERIDAS NO ART. 312 DO CPP – A JUSTIÇA MILITAR DEVE JUSTIFICAR, EM CADA SITUAÇÃO OCORRENTE, A IMPRESCINDIBILIDADE DA ADOÇÃO DE MEDIDA CONSTRITIVA DO “STATUS LIBERTATIS” DO ACUSADO OU DO RÉU – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE – ILEGITIMIDADE NA DECRETAÇÃO DE PRISÃO MERAMENTE PROCESSUAL COM APOIO, TÃO SOMENTE, NO ART. 453 DO CPPM – INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO – PRECEDENTES – PEDIDO DEFERIDO. – A prisão processual prevista no dispositivo inscrito no art. 453 do CPPM não prescinde da demonstração da existência de situação de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente configurada, a adoção – sempre excepcional – dessa medida constritiva de caráter pessoal, a significar que a Justiça Militar deve justificar, em cada caso ocorrente, a imprescindibilidade da medida constritiva do “status libertatis” do indiciado ou do acusado, sob pena de caracterização de ilegalidade ou de abuso de poder na decretação de prisão meramente processual. (RHC n° 112487, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24/09/2013 – grifo nosso)
Em outra ocasião, decidiu a Suprema Corte:
EMENTA: Habeas Corpus. 1. No caso concreto, alega-se falta de fundamentação de acórdão do Superior Tribunal Militar (STM) que revogou a liberdade provisória do paciente por ausência de indicação de elementos concretos aptos a lastrear a custódia cautelar. 2. Crime militar de deserção (CPM, art. 187). 3. Interpretação do STM quanto ao art. 453 do CPPM ("Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo"). O acórdão impugnado aplicou a tese de que o art. 453 do CPPM estabelece o prazo de 60 (sessenta) dias como obrigatório para a custódia cautelar nos crimes de deserção. 4. Segundo o Ministério Público Federal (MPF), a concessão da liberdade provisória, antes de ultimados os 60 (sessenta) dias, previstos no art. 453 do CPPM, não implica qualquer violação legal. O Parquet ressalta, também, que o decreto condenatório superveniente, proferido pela Auditoria da 8ª CJM, concedeu ao paciente o direito de apelar em liberdade, por ser primário e de bons antecedentes, não havendo qualquer razão para que o mesmo seja submetido a nova prisão. 5. Para que a liberdade dos cidadãos seja legitimamente restringida, é necessário que o órgão judicial competente se pronuncie de modo expresso, fundamentado e, na linha da jurisprudência deste STF, com relação às prisões preventivas em geral, deve indicar elementos concretos aptos a justificar a constrição cautelar desse direito fundamental (...). 6. O acórdão impugnado, entretanto, partiu da premissa de que a prisão preventiva, nos casos em que se apure suposta prática do crime de deserção (CPM, art. 187), deve ter duração automática de 60 (sessenta) dias. A decretação judicial da custódia cautelar deve atender, mesmo na Justiça castrense, aos requisitos previstos para a prisão preventiva nos termos do art. 312 do CPP. Precedente citado: HC nº 84.983/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ 11.3.2005. Ao reformar a decisão do Conselho Permanente de Justiça do Exército, o STM não indicou quaisquer elementos fático-jurídicos. Isto é, o acórdão impugnado limitou-se a fixar, in abstracto, a tese de que "é incabível a concessão de liberdade ao réu, em processo de deserção, antes de exaurido o prazo previsto no art. 453 do CPPM". É dizer, o acórdão impugnado não conferiu base empírica idônea apta a fundamentar, de modo concreto, a constrição provisória da liberdade do ora paciente (CF, art. 93, IX). Precedente citado: HC nº 65.111/RJ, julgado em 29.5.1987, Rel. Min. Célio Borja, Segunda Turma, unânime, DJ 21.8.1987). 7. Ordem deferida para que seja expedido alvará de soltura em favor do ora paciente. (HC n° 89645, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11/09/2007 – grifos nossos)
Assim, diante do exposto, entendemos que: 1) o art. 452 do CPPM foi recepcionado pela atual CRFB/88, nos termos do seu art. 5°, inciso LXI, que possibilita a prisão sem ordem judicial e independentemente de flagrante delito nos casos de crime propriamente militar; 2) o art. 453 do CPPM deve ser interpretado no sentido de que a prisão cautelar do desertor tem como prazo máximo 60 (sessenta) dias. Caso o processo não seja julgado nesse período, a liberdade se impõe. Isso não quer dizer que o juiz não possa conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão antes daquele prazo; 3) o art. 270, “b”, parte final e a Súmula n° 10 do Superior Tribunal Militar estão em desacordo com a CRFB/88. Isso porque conferem legitimidade para que a prisão do desertor decorra de lei, sem possibilidade de liberdade antes do prazo de 60 (sessenta) dias, independentemente da presença dos requisitos da prisão preventiva, em total afronta aos Princípios da Presunção da Inocência, Inafastabilidade da Jurisdição e Razoabilidade/Proporcionalidade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012.
BRASIL. Código de Processo Penal - Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.
BRASIL. Código Penal Militar - Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969.
BRASIL. Código de Processo Penal Militar - Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. Salvador: JusPodivm, 2013.
LOBÃO, Célio. Direito processual penal militar. São Paulo: Método, 2009.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar. São Paulo: Saraiva, 1994.
Notas
[1] O delito de deserção tem previsão no Art. 187, do Código Penal Militar, nos seguintes termos: “Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.”
[2] Art. 452. O termo de deserção tem o caráter de instrução provisória e destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal, sujeitando, desde logo, o desertor à prisão.
[3] Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do projcesso.
[4] Art. 270. O indiciado ou acusado livrar-se-á solto no caso de infração a que não for cominada pena privativa de liberdade. Parágrafo único. Poderá livrar-se solto: (...) b) no caso de infração punida com pena de detenção não superior a dois anos, salvo as previstas nos arts. 157, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 173, 176, 177, 178, 187, 192, 235, 299 e 302, do Código Penal Militar
[5] Com a nova ordem constitucional, a prisão passou a ser exceção e a liberdade, a regra
[6] Independentemente de adentrarmos na discussão de ser ou não o delito de deserção permanente ou instantâneo de efeitos permanentes.
[7] Tal interpretação está em consonância com os Princípios da Máxima Efetividade dos Direitos Fundamentais e da Vedação ao Excesso.
[8] Curso de Direito Constitucional, p. 612.