1.1 Introdução
A evolução da tecnologia e a acessibilidade do ambiente virtual aos mais diversos públicos e para as mais variadas finalidades tem contribuído para a realização de negócios jurídicos por meio da internet, destacando-se o comércio eletrônico.
Diante desta nova realidade, a comunidade jurídica tem sido impulsionada a analisar questões que surgem à medida que a utilização da internet se torna o meio mais frequente na celebração de negócios jurídicos e consequentemente conflitos são ocasionados, considerando a ausência de normas específicas que os regulamentem.
O presente artigo analisará os contratos eletrônicos, na esfera consumerista, com o apoio da doutrina, jurisprudência, legislação pátria vigente e, vislumbrando projetos e propostas de leis que pretendem trazer ao arcabouço legislativo o tratamento adequado ao tema, considerando suas especificidades.
Será dada ênfase ao tratamento jurídico do Código de Defesa do Consumidor, bem como do Decreto 7.962/2013, promulgado recentemente, o qual trata das relações de consumo realizadas em sites de compra.
1.2 Aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas Relações de Consumo Eletrônica
O aumento significativo na quantidade de transações negociais realizadas pela internet reflete a evolução do comércio eletrônico, o qual representa hodiernamente o mais relevante e representativo mecanismo de circulação de riquezas mundial[1].
Em razão da ausência de tutela jurídica específica para esta forma contratual, não obstante as diversas tentativas legislativas neste sentido, a comunidade jurídica tem buscado a proteção estabelecida no Código de Defesa do Consumidor para esta nova realidade.
Maria Eugênia Reis Finkelstein[2]aponta que a justificativa para a adoção do Código de Defesa do Consumidor, além da sua imediata aplicação, se dá em razão do princípio geral da boa-fé. Neste sentido ela destaca que referido princípio:
[...] orienta nosso Direito como um todo, inclusive abrangendo as relações de consumo. Este princípio é, antes de tudo, um princípio de ordem moral, que deve orientar toda e qualquer relação humana. Significa que o Homem deve relacionar-se com outro Homem com sinceridade, lealdade e honestidade, de forma a não prejudicar os demais. Em sendo assim, o princípio geral da boa-fé possui aplicação tanto na celebração do contrato, com em sua execução e posteriormente.
No mesmo sentido, Tarcísio Teixeira[3]ressalta que a proteção disposta no Código de Defesa do Consumidor, especificamente no Capítulo VI, abrange as seguintes situações:
[...] a interpretação de cláusulas de forma mais favorável ao consumidor, as declarações de vontade, o direito de arrependimento, a garantia, as cláusulas abusivas, os contratos por adesão. [...].
Diante desta constatação, verifica-se a necessidade de um estudo mais detalhado das disposições legais do código consumerista a fim de aplica-lo adequadamente às relações de consumo realizadas pela internet.
Ressalta-se, no entanto, que o Código Consumerista é uma lei com caráter principiológico pois não está adstrito, apenas, a tutelar apenas uma modalidade contratual, mas visa a tutela de todas as relações firmadas entre consumidor e fornecedor, podendo-se incluir aquelas formalizadas eletronicamente.
Nesta esteira, Tarcísio[4] Teixeira esclarece que o Código de Defesa do Consumidor:
“[...] estabelece parâmetros para todos os contratos de consumo. São normas cogentes de proteção do consumidor, tendo a função de intervir e garantir o equilíbrio e a harmonia das relações jurídicas entre fornecedor e consumidor. Desse modo, nas relações firmadas na esfera da internet, pode haver a aplicação do CDC.
Verifica-se, portanto, que a tutela protetiva do Código Consumerista nas relações de consumo firmadas pela internet deve proteger o consumidor em diversos aspectos, destacando-se as atinentes à vulnerabilidade do consumidor – artigo 4º, inciso I.
Tarcísio Teixeira[5], ao explicar a questão da vulnerabilidade, destaca que neste ambiente esta é ainda maior, em razão da desigualdade das informações entre consumidor e fornecedor, e por haver o desequilíbrio das condições técnicas e econômicas entre as partes.
A vulnerabilidade do consumidor advém, ainda, em razão da impossibilidade de identificação do fornecedor, já que as partes não estão presentes fisicamente[6].
De forma mais abrangente, Maria Eugênia Reis Finkelstein[7]indica que nesta modalidade contratual devem-se observar os seguintes pontos para tutelar o direito do consumidor: vulnerabilidade, problemas de informação, presença de cláusulas abusivas, publicidade invasiva, responsabilização, e, insegurança tecnológica da Rede.
1.2.1 Interpretação Favorável ao Consumidor
O artigo 423 do Código Civil prevê que nos contratos por adesão, existindo cláusulas ambíguas ou contraditórias, deverá ser adotada a interpretação mais favorável ao aderente.
O Código de Defesa do Consumidor adotou o mesmo princípio, conforme disciplina o artigo 47.
Os incisos do artigo 51 do mesmo diploma indicam as situações em que cláusulas notadamente abusivas são tidas como nulas, demonstrando a preocupação do legislador em proteger o consumidor vulnerável na relação comercial. Esta proteção deverá ser aplicada aos contratos firmados eletronicamente, nas situações em que se identificam consumidor e fornecedor.
Por outro lado, Ricardo Luis Lorenzetti[8]apresenta outra situação: aquela em que o consumidor teve a oportunidade de ler e tomar conhecimento de todas as cláusulas contratuais. Neste caso, não há que se falar em abusividade nas disposições do contrato. Ele destaca:
Entendemos que se o usuário teve a oportunidade de cientificar-se das cláusulas gerais de modo inequívoco, existe uma legitimação consensual das mesmas. Entretanto, isso não basta para a legitimação das cláusulas abusivas, porque sua legitimidade provém da lei da ordem pública, que é aplicável ao caso, em proteção aos consumidores.
Assim, não se pode descartar a possibilidade do consumidor ter lido e concordado com as disposições contratuais, mas ainda nestas situações, caso sejam verificados cláusulas abusivas, estas serão consideradas nulas, de modo que será sempre aplicada a interpretação favorável ao consumidor.
1.2.2 Os Contratos Eletrônicos como Contrato de Adesão
De um modo geral, as contratações realizadas pela internet são formalizadas por meio de um Contrato de Adesão, de modo que não é concedido ao consumidor a possibilidade de discutir as cláusulas contratuais apresentadas.
Nos dizeres do professor Flávio Tartuce[9] “o contrato de adesão é aquele em que uma parte, o estipulante, impõe o conteúdo negocial, restando à outra parte, o aderente, duas opções: aceitar ou não o conteúdo desse negócio.”
Jorge José Lawand[10]explica que:
Os negócios jurídicos eletrônicos por adesão consistem no fato de que os seu teor foi estabelecido anteriormente por uma das partes, tendo sido suprimida a livre discussão que precede à formação dos contratos em geral, aplicando-se as regras contidas no art. 54 do diploma brasileiro de defesa do consumidor, porque se trata de uma relação de consumo.
O próprio Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, no artigo 54, conceitua o contrato de adesão, apresentando, além da unilateralidade da elaboração das cláusulas pelo fornecedor, a possibilidade das cláusulas serem elaboradas e aprovadas inicialmente por autoridade competente, ou seja, cláusulas gerais nos contratos de fornecimento de água, energia elétrica, e outros de serviço público, nos quais não cabe ao consumidor a discussão ou modificação.
Ao considerar que a dinamização nas relações sociais passou a exigir celeridade nas formalizações negociais, o modelo contratual de adesão seria o mais aplicável para as contratações eletrônicas, no entanto discute-se se este não desprotegeria o consumidor em razão da impossibilidade de negociar as condições do contrato.
Tarcísio Teixeira[11]explica que a escolha dos contratos de adesão para utilização nas contratações eletrônicas:
[...] pode se dar pelo fato de o fornecedor de produtos e serviços ter a necessidade de padronizar seus contratos, a fim de dinamizar sua administração (pós-contratual) e dar celeridade para a celebração do contrato, que, muitas das vezes, tem o consentimento dado por um mero “clique”, bem como no campo dos contratos de consumo (B2C – business to consumer).
Embora o artigo permita a utilização dos contratos de adesão, os parágrafos 3º e 4º visam a resguardar o consumidor, ainda nesta hipótese.
O parágrafo 3º estabelece que o contrato deverá ser escrito de forma clara, permitindo que o consumidor visualize facilmente o contrato e suas condições. Deste modo, não são aceitáveis cláusulas cuja fonte seja inferior a 12 e que contenham termos técnicos e incompreensíveis.
O parágrafo 4º, por sua vez, indica que caso o contrato contenha cláusulas contendo limitações ao consumidor, estas deverão ser apresentadas em destaque para fácil visualização do consumidor.
Patricia Peck Pinheiro[12]complementa o explanado acima, orientando a formatação do contrato de adesão:
Logo, é fundamental que seja objetivo, claro, tenha descrito todas as condições essenciais do produto/serviço, com detalhamento técnico quando necessário, bem como também apresente regras claras sobre cancelamento, troca, devolução, desistência (artigo 49 caput e parágrafo único do CDC). Cabe à empresa prestar as informações de forma certa, com guarda de ciência (ex: guardar o log da tela com barreira de navegação, fazer o envio automático do contrato para o e-mail cadastrado do cliente), e do outro lado, cabe ao cliente tê-lo. Não caberá ao consumidor alegar que “viu mas não leu”. Deve-se ter muito cuidado com cláusulas que eximem responsabilidade (artigos 25, 28, 50, 51 do CDC).
Cabe destacar ainda que, caso as disposições contratuais no contrato de adesão não tenham sido redigidos de modo claro e objetivo, este deverá ser interpretado do modo mais favorável ao consumidor.
1.2.3 Do Prazo para o Cumprimento do Contrato
Outra questão bastante importante que se verifica nas relações firmadas eletronicamente diz respeito ao descumprimento, pelo fornecedor, do prazo estabelecido em contrato para a entrega do produto ou realização do serviço contratado.
Armando Alvarez Garcia Júnior[13] ressalta a questão apontando que:
A entrega do bem ou a prestação do serviço deve ocorrer no prazo previamente fixado pelo provedor. Em sua falta, em prazo razoável, dependendo das peculiaridades existentes. Se a causa da inexecução do contrato por parte do provedor é a indisponibilidade do bem ou do serviço objeto do negócio jurídico, o consumidor deverá ser informado desta falta de disponibilidade, garantindo-se-lhe a recuperação, o quanto antes, das somas que tenha eventualmente transferido ao provedor ou à empresa por este indicada. Por sua vez, se a restituição tardar mais de 30 dias o consumidor estará autorizado a pleitear em juízo ou contactar entidade de defesa do consumidor para que tome as providências cabíveis, inclusive, se for o caso, judiciais.
Nesta situação o consumidor ainda pode fazer valer o disposto no artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor que lhe permite: exigir o cumprimento forçado da obrigação, conforme lhe foi ofertado pelo consumidor; aceitar outro produto ou serviço, desde que semelhante ao inicialmente contratado; ou, rescindir o contrato, mediante a devolução do valor que tenha sido pago antecipadamente, com correção monetária, além das perdas e danos.
Deste modo, não sendo cumprido o prazo estabelecido em contrato ou, na ausência de prazo, não sendo cumprido o objeto contratual em prazo razoável, o consumidor pode ingressar com ação de indenização em face do fornecedor visando a reparação dos danos bem como a extinção do contrato[14].
1.2.4 Do Anteprojeto de Alteração do Código de Defesa do Consumidor
Importante mencionar que o Senado Federal apresentou em março de 2012 o anteprojeto de alterações no Código dele Defesa do Consumidor, com o intuito de tratar de questões atinentes ao comércio eletrônico, merecendo destaque os Projetos de Lei do Senado – PLS 281 e 283.[15]
O PLS 281 propõe o aperfeiçoamento das disposições gerais do Capítulo I do Título I do Código de Defesa do Consumidor, visando a fortalecer a confiança e segurança do consumidor que contrata eletronicamente.
Destacam-se neste PLS as seguintes questões: no caso de desistência da contratação por parte do consumidor, observando-se o prazo estabelecido no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, os contratos acessórios de crédito deverão ser automaticamente rescindidos; o fornecedor deverá disponibilizar no site, de modo claro e visível, todas as informações referentes ao nome empresarial, número de inscrição do CNPJ, bem como os endereços geográficos e eletrônicos do estabelecimento comercial; tipificar como infração penal a divulgação indevida de informações pessoais de consumidores, sem o expresso consentimento destes.
Já o PLS 283 propõe a alteração do Código de Defesa do Consumidor para disciplinar a questão do crédito do consumidor, visando à prevenção do superendividamento.
Neste Anteprojeto dá-se ênfase aos seguintes assuntos: disponibilização de informações claras nos sites que oferecem produtos e serviços envolvendo crédito; utilização fraudulenta de cartões de crédito; restituição de valores que tenham sido pagos indevidamente; e, assédio ao consumidor vulnerável.
Assim, verifica-se que o Anteprojeto trará ao Código de Defesa do Consumidor regras específicas para o tratamento do comércio eletrônico, visando a tutelar e dar clareza a eventuais lacunas encontradas na lei.
1.3 Tratamento Jurídico do Decreto 7.962/2013 aos Contratos Eletrônicos
Embora a aplicação das normas constantes do Código de Defesa do Consumidor seja eficiente para tutelar as relações de consumo firmadas pela internet, a promulgação do Decreto 7.962/2013, que passou a vigorar em 13 de maio de 2013, trouxe alterações importantes às relações consumeristas realizadas no ambiente eletrônico.
A edição de referido decreto representa uma evolução às disposições do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que trás uma interpretação mais atual às relações de consumo que hoje, em sua grande parte, são realizadas pela internet.
O decreto trouxe alterações relevantes, como a obrigatoriedade do fornecedor apresentar informações claras sobre os produtos e serviços oferecidos na internet, os meios de contato para que o atendimento ao consumidor seja facilitado, bem como a garantia do direito de arrependimento do consumidor eletrônico.
1.3.1 Das Obrigações do Fornecedor
Diante desta disposição legal, o fornecedor obriga-se a apresentar de modo claro e objetivo todas a informações referentes ao produto e/ou serviço ofertado ao consumidor, de modo a coibir possíveis dúvidas ou confusões sobre o objeto contratado. Assim é concedido ao consumidor pleno conhecimento do que está adquirindo ou contratando.
A disponibilização de informações sobre o fornecedor também é objeto do decreto – artigo 2º, I e II, que permite ao consumidor localizar o fornecedor fisicamente tornando a relação comercial mais segura.
Assim, o fornecedor deverá apresentar em seu site, em local de fácil visualização, informações atinentes ao seu nome empresarial, número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, além de informações referentes à sua localização.
Obriga-se o fornecedor, também, a apresentar todas as informações atinentes ao produto ou serviço ofertado, devendo-se destacar, inclusive, dados sobre riscos à saúde e atenção com a segurança do consumidor.
Ainda, o preço do produto, forma de pagamento e eventuais despesas adicionais deverão ser destacados, devendo o fornecedor garantir um ambiente seguro para a realização de transações financeiras.
Outro ponto que merece observação é a obrigatoriedade da apresentação do contrato sumarizado, que facilita a leitura do documento antes da sua aceitação pelo consumidor. A síntese do contrato deverá dar ênfase às cláusulas que limitam os direitos do consumidor. O fornecedor deverá conceder meios para que o contrato possa ser reproduzido e conservado pelo consumidor.
O fornecedor deverá, ainda, disponibilizar ferramentas adequadas que permitam ao consumidor identificar-se no site e corrigir eventuais erros em suas informações, bem como manter serviço de atendimento em meio eletrônico de modo que o consumidor possa contatar o fornecedor em caso de dúvidas, reclamações e até mesmo para o cancelamento do contrato. Neste último caso, o fornecedor tem o prazo de cinco dias para responder às manifestações do consumidor.
1.3.2 Do Direito de Arrependimento
No tocante ao direito de arrependimento, o decreto trouxe esclarecimentos referentes ao modo de seu exercício, ressaltando que o consumidor poderá fazê-lo, também, pelo meio eletrônico, sem prejuízo de outros meios que estejam disponibilizados.
Ressalta-se que, extinto o contrato principal da compra ou contratação dos serviços, todos os contratos acessórios – tais como custos com frete, contratações com instituições financeiras ou administradora de cartão de crédito – deverão ser igualmente extintos sem nenhum ônus ao consumidor.
O fornecedor deverá confirmar de imediato a manifestação do direito de arrependimento do consumidor, obrigando-se, ainda, a informar às instituições financeiras ou administradoras de cartão de crédito, envolvidas na contratação, sobre a extinção do contrato. Em posse dessas informações as instituições de crédito deverão suspender qualquer cobrança do consumidor, caso ainda existam pagamentos pendentes, devendo realizar o estorno dos valores que tenham sido pagos.
Ainda em relação ao direito de arrependimento, cabe apontar que este foi previsto no Código de Defesa do Consumidor, considerando as compras realizadas fora do estabelecimento comercial. Neste caso, o legislador buscou proteger o consumidor já que este não teria acesso a todas as informações do produto ou serviço adquirido, em razão da falta de contato com o objeto contratado.
Ocorre que no e-commerce, em alguns casos, o grau de informações disponibilizadas é maior do que a disponibilizada nas lojas físicas. É o caso, por exemplo, de compras de passagens aéreas. Nestas hipóteses, o direito ao arrependimento não seria aplicável por não estar o consumidor enquadrado na situação inicialmente prevista para o exercício deste direito[16], devendo-se, pois, ser analisado caso a caso.
1.3.3 Das Compras Coletivas
Em razão do aumento no número de compras coletivas, consequentemente houve o aumento no número de reclamações, levando o legislador a tutelar esta situação específica.
Assim, no tocante às compras coletivas, além da observância das disposições indicadas no subtítulo acima, o fornecedor deverá indicar o prazo para que a oferta seja utilizada, bem como o número de consumidores que deverão se apresentar para efetivar o contrato de compra.
1.3.4 Da Adequação das Empresas de Comércio Eletrônico
As disposições do decreto ora analisado se aplica a todas as empresas de comércio eletrônico que utilizam a internet para veicular ofertas de produtos e serviços.
Rodrigo Guimarães Colares[17]esclarece que para as empresas de comércio eletrônico se adequarem a nova regulamentação será necessário realizarem um compliance legal nos meios eletrônicos que utilizam. Rodrigo explica assim a questão:
Este compliance envolve uma análise dos meios eletrônicos utilizados para a conclusão das contratações e sua confirmação, dos serviços ou produtos ofertados, dos procedimentos e páginas adotados desde a oferta até a confirmação e entrega dos produtos, bem como das políticas de devolução de produtos e satisfação do consumidor, culminando com um diagnóstico das ações a serem adotadas.
Assim, as empresas de e-commerce que quiserem se manter e competir no mercado deverão fazer investimentos necessários visando a adaptação às novas regras estabelecidas no decreto.
Conforme analisado neste capítulo, o Código de Defesa do Consumidor é totalmente aplicável às relações consumeristas realizadas pela internet, embora seja um instrumento principiológico na tutela consumerista, já que não previu em sua integridade todas as relações de consumo existentes e que viessem a ser criadas.
Deste modo, o consumidor eletrônico pode gozar do mesmo tratamento concedido aos demais tipos de consumidores, tais como, a interpretação favorável ao consumidor e o cumprimento integral do contrato.
Verifica-se, ainda, que os contratos eletrônicos, quase que em sua totalidade, são formalizados por meio de contratos de adesão. Esta tendência justifica-se em razão da celeridade exigida para a formalização dos contratos, e desde que observadas as exigências legais, não coloca o consumidor em condição desfavorável, mesmo não lhe sendo permitido negociar as cláusulas contratuais.
Aduz-se, ainda, que o comércio eletrônico, em razão da necessidade de tratamento específico, conduziu a comunidade jurídica às tentativas de alteração no Código de Defesa do Consumidor, de acordo com os Projetos de Lei do Senado – PLS 281 e 283.
Por fim, constata-se que a promulgação do Decreto 7.962/2013 trouxe alterações relevantes em razão de questões atuais observadas nas contratações consumeristas firmadas na internet.
O Decreto aponta claramente as obrigações atinentes ao fornecedor quanto à divulgação das informações do produto e/ou serviços, bem como a apresentação de seus dados e indicação de seu endereço físico. A nova regulamentação enfatiza, também, o direito de arrependimento do consumidor, destacando-se a obrigatoriedade do cancelamento dos contratos acessórios – com as instituições financeiras e administradora de cartão de crédito, quando da extinção do contrato principal.
O Decreto ainda tratou das compras coletivas, tendência atual das contratações eletrônicas. Assim, o fornecedor deverá destacar o prazo concedido para que o consumidor possa usufruir do contratado, bem como a quantidade de consumidores necessária para o aproveitamento da compra coletiva.