1. INTRODUÇÃO
Desde a Constituição Federal de 1988, quando passou a ser identificada como uma das funções essenciais à Justiça, conforme se vê nos seus arts. 131 e 132, a advocacia pública conseguiu um enorme avanço para melhor desempenhar seu papel de prestar com eficiência a consultoria e assessoramento jurídico e a representação judicial do Estado.
Apesar desse avanço, tanto a Advocacia Geral da União quanto os Procuradores dos Estados, de suas Autarquias e Fundações, e os municipais enfrentam dificuldades relacionadas às condições de trabalho, sendo que, na administração indireta estadual, existem dificuldades específicas que também merecem enfrentamento, tais como a contratação de Procuradores Autárquicos e Fundacionais temporários, a discriminação remuneratória com relação aos Procuradores do Estado e a ocupação dos cargos de chefia por membros externos à carreira nas diversas procuradorias da administração indireta do Estado.
Não obstante a importância de cada uma destas questões, vamos analisar tão somente a que se refere à contratação temporária de Procuradores Autárquicos e Fundacionais.
Dispusemo-nos a responder dois questionamentos: 1- é constitucional a contratação de Procuradores Autárquicos e Fundacionais por meio de contrato temporário? 2- se a contratação temporária em questão for inconstitucional seria a conduta do gestor que a promoveu considerada um ato de improbidade administrativa?
Para se chegar às respostas para estas indagações analisar-se-á, ainda que com brevidade, a previsão da advocacia pública na Constituição Federal de 1988 como função essencial à Justiça e no Provimento n. 114/2006 do Conselho Federal da OAB; a previsão constitucional dos Procuradores Autárquicos e Fundacionais, de acordo com decisões recentes do Supremo Tribunal Federal; a (in) constitucionalidade da contratação temporária de Procuradores Autárquicos e Fundacionais e a Proposta de Súmula Vinculante nº 18/2009; e a possível configuração de ato de improbidade na contratação de Procurador Autárquico e Fundacional à luz dos princípios da administração pública e da Lei 8.429/92 (Improbidade Administrativa).
São estes os propósitos deste estudo, que visa contribuir, sem a pretensão de esgotar a matéria, para a discussão sobre o tema.
2. ADVOCACIA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O PROVIMENTO Nº 114/2006 DO CONSELHO FEDERAL DA OAB
A advocacia, incluindo a pública, exerce função essencial à Justiça, conforme prevê o art. 131 e 132 da Carta Magna, em conjunto com o Ministério Público e as Defensorias Públicas.
Tal previsão constitucional surgiu após longos anos de ditadura militar, inaugurando uma fase promissora para a advocacia, acompanhada do necessário respeito à lei, aos direitos individuais e sociais, etc.
Nota-se que o legislador constituinte ao mesmo tempo em que prestigiou os advogados públicos, os concedeu uma missão nobre e importantíssima: contribuir para realização da justiça e para o Estado Democrático de Direito, pois este não existe sem os advogados.
O exercício dessa função essencial deve ser acompanhado de independência técnica, de valorização remuneratória, boas condições de trabalho, apoio de carreiras especializadas, aperfeiçoamento profissional e comprometimento e empenho pessoal de cada membro que compõe a advocacia pública, pois são servidores públicos, pagos com dinheiro público e têm a obrigação de servir à sociedade, defender os interesses de Estado e não trabalhar com o intuito de agradar o Governo do momento.
Para que saibamos com maior clareza quem são os advogados públicos, vejamos o que dispõe o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a respeito da advocacia pública, por meio do Provimento nª 114/2006, que em seu art 2º assim prescreve:
Provimento nº 114/2006
Dispõe sobre a Advocacia Pública. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos arts. 54, V, e 8º, § 1º, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, tendo em vista o decidido no Processo CON nº 0018/2002/COP, RESOLVE:
Art. 2º. Exercem atividades de advocacia pública, sujeitos ao presente provimento e ao regime legal a que estejam submetidos: I - os ,membros da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral Federal, da Consultoria-Geral da União e da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil; II - os membros das Defensorias Públicas da União, dos Estados e do Distrito Federal; III - os membros das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das respectivas entidades autárquicas e fundacionais; IV - os membros das Procuradorias e Consultorias Jurídicas junto aos órgãos legislativos federais, estaduais, distrital e municipais; V - aqueles que sejam estáveis em cargo de advogado, por força do art. 19 do ADCT. (destaque nosso)
Destacamos parte do inciso II, pois é da contratação temporária desses advogados públicos marcados que nos deteremos no presente estudo.
3. PROCURADORES AUTÁRQUICOS E FUNDACIONAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RECENTES DECISÕES DO STF
Os Procuradores das Autarquias e Fundações estão inseridos nos arts. 37, XI e 132 da Carta Magna ou estes dispositivos se referem tão somente aos Procuradores dos Estados, advogados públicos que exercem seu mister nas Procuradorias Gerais de cada estado?
Para a melhor análise nunca é demais lermos novamente os referidos dispositivos constitucionais, transcritos a seguir:
Art. 37...
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (destaque nosso)
Art. 132. Os Procuradores dos Estados (destaque nosso) e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas (destaque nosso)
Quanto a este questionamento, adiantamos a resposta: sim, o termo “Procuradores” ou “Procuradores dos Estados” utilizados pelo legislador constituinte inclui os Procuradores das Autarquias e Fundações públicas.
Socorremo-nos das lições do mestre Celso Antônio para corroborar esta assertiva, em seu parecer[1] emitido para responder se o inciso XI do art. 37 da CF/88, que trata de teto remuneratório, se refere aos Procuradores de Autarquias e Fundações públicas ou somente aos Procuradores de Estado stricto sensu:
“Donde, como é meridianamente óbvio, quaisquer procuradores públicos da administração direta do estado, de suas autarquias e fundações públicas tiveram definidos como teto mensal retributivo aquele ali mesmo apontado: o equivalente ao subsídio dos desembargadores dos Estados. Não há como tergiversar ao respeito. Nada mais simples que isto. Em suma: o teto remuneratório dos procuradores de autarquia e de fundações é exata e precisamente o mesmo dos procuradores do Estado. Receberam idêntico tratamento por parte do art. 37, XI”
A respeito deste tema vejamos como vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, a quem cabe a nobre e precípua missão de guarda da Constituição, conforme se lê no art. 102 deste diploma legal, nos trechos dos seguintes Recursos Extraordinários:
“Acrescento, ainda, que a Constituição quando utilizou o termo Procuradores” o fez de forma genérica, sem distinguir entre os membros das distintas carreiras da Advocacia Pública.” (RE 558.258-SP-Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 18.3.2011)
“Nessa esteira, entendo que não merece reparos o acórdão recorrido ao afirmar que: “Procurador autárquico inativo – Redução de proventos – Não se pode inferir que o termo “procuradores” empregado pelo inciso XI do art. 37 da Lei Maior possibilita a conclusão de exclusão dos procuradores autárquicos, em sua generalidade – Não há como se chegar à conclusão que há na Constituição Federal distinção entre procuradores da Administração Pública Direta e Indireta. Induvidoso que o termo foi utilizado para abranger a todos que exercem seu mister na defesa judicial ou na consultoria dos entes públicos, inclusive de entidades descentralizadas”.(fl. 144)” (RE-574.203-Segundo-SP-Relator: Min. GILMAR MENDES, DJe 16/11/2012)
CONSTITUCIONAL. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO. EXEGESE DO TERMO “PROCURADORES”. INCLUSÃO DE PROCURADORES DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. PRECEDENTE: RE 558258, RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, DJe-051 DIVULG 17-03-2011 PUBLIC 18-03-2011. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.(RE 562238 AgR/ SP – SÃO PAULO – AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI – Julgamento: 02/04/2013)
Por óbvio, a mesma interpretação deve ser dada ao art. 132, quando fala em Procuradores de Estado fala do gênero advogado público estadual, o que inclui os Procuradores das Autarquias e Fundações.
Como compreender que o STF interprete o art. 37, XI, afirmando que o termo “Procuradores” é polissêmico e ao mesmo tempo dizer que não pode ser dada a mesma interpretação ao art. 132? Não haveria qualquer razoabilidade nessa interpretação, até porque não há como haver advogado público essencial à justiça e advogado público não essencial.
Ademais, o fato de não constar expressamente no texto constitucional, não deixa qualquer advogado público desabrigado das prerrogativas constitucionais. Não estão previstos expressamente os Procuradores Municipais, mas eles existem, são muitos e prestam assessoramento jurídico e defendem judicialmente o Estado, na esfera municipal.
Diante do exposto, é indiscutível a conclusão de que os Procuradores das Autarquias e Fundações estaduais estão previstos nos arts. 37, XI e 132 da Carta Magna e, por via de consequência, também exercem função essencial à Justiça.
4. A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÀRIA DE PROCURADORES AUTÁRQUICOS E FUNDACIONAIS – PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE Nº 18/2009
É de amplo conhecimento da sociedade que o Estado, como regra, deve realizar concurso público para o preenchimento dos cargos e empregos públicos, sendo exceções a esta regra a contratação para os cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, definidos em lei, tudo conforme prevê o art. 37, II e IX, da Constituição Federal.
O concurso público é a regra mais adequada para se preencher cargos e empregos públicos, pois vai ao encontro da meritocracia, é isonômico e impessoal. O certame público premia os candidatos com mais aptidão, apresentando grau de dificuldade igual para todos e sem privilegiar os que sejam próximos aos governantes de momento.
Por outro lado, é comum a contratação de servidores diante de uma necessidade temporária de excepcional interesse público, ainda que saibamos que na prática nem sempre este requisito constitucional encontra-se presente de forma clara ou bem fundamentada para tal contratação.
Diante desta realidade, citamos como exemplo o Pará como Estado da Federação que ainda efetiva a contratação temporária de Procuradores Autárquicos e Fundacionais, cargo que existe neste Estado desde antes da Constituição Federal de 1988, mas que só teve sua carreira estruturada em 2006, com a promulgação da Lei nº 6.873 de 28 de junho de 2006.
Por isso, renovamos a primeira pergunta que nos moveu a escrever o presente artigo: é constitucional a contratação de Procuradores Autárquicos e Fundacionais por meio de contrato temporário?
Lembremo-nos que várias regras constitucionais não são absolutas, ou seja, diante de um aparente conflito de princípios deve ser prestigiado o que melhor atender aos interesses da coletividade.
Não fosse assim, diante do princípio da presunção da inocência não haveria prisão temporária ou preventiva, pois o trânsito em julgado do processo criminal ainda não teria se estabelecido.
Existe uma incompatibilidade entre Carreira de Estado e contratação temporária, o que nos força a ler o art. 37, IX da seguinte forma: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, excetuando-se os agentes políticos e as carreiras de Estado” (acréscimo e destaque nosso)
Tal incompatibilidade também existe com relação aos advogados públicos em geral, incluindo os da administração indireta. Isto porque a Constituição Federal não prevê as funções essenciais à Justiça e as funções mais ou menos essenciais à Justiça.
As funções desempenhadas pelos advogados públicos são permanentes e fundamentais ao Estado, não havendo que se falar em necessidade temporária que justifique a contratação em questão, conforme vem se manifestando a jurisprudência[2] há vários anos.
Sendo assim, a contratação temporária de Procurador para as autarquias e fundações públicas é inconstitucional porque: 1) fere a obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II); 2) fere o princípio da razoabilidade, pois o meio é inadequado (contratação temporária) para o fim que se busca (representação judicial e consultoria jurídica do Estado); 3) viola a legalidade, pois a Constituição Federal não prevê esta hipótese 4) viola o princípio da isonomia, pois se os demais cargos que desempenham funções essenciais à justiça não comportam a contratação temporária, da mesma forma deveria ocorrer na advocacia pública; 5) afronta a impessoalidade, pois acaba deixando para um grupo político que temporariamente ocupa o Governo o poder indevido de contratar quem quiser e, obviamente, são estes os mais simpáticos e comprometidos com governantes, lembrando-se, de passagem, que a função do advogado público não é ser simpático ao Governante e sim ser técnico para colaborar com a concretização das políticas públicas, desde que estejam de acordo com a lei; 6) afronta a moralidade, pois privilegia alguns ao invés de premiar o mérito.
Tal inconstitucionalidade pode ser extirpada de forma definitiva pelo STF, onde tramita a Proposta de Súmula Vinculante nº 18/2209, que visa à exclusividade do exercício das funções de advocacia pública por advogados públicos efetivos, em conformidade com os arts. 131 e 132 da Constituição Federal, tendo recebido tal proposta valiosas e pertinentes contribuições feitas pela Associação Brasileira dos Advogados Públicos-ABRAP, como dito pela Procuradoria Geral da República em seu parecer.
Ao mesmo tempo tal PSV tem o mérito de buscar o fim da contratação de temporários e de servidores externos à carreira para ocupação de cargos comissionados, tendo recebido da Procuradoria Geral da República a seguinte sugestão de redação, após texto inicial apresentado pela proponente União dos Advogados Públicos Federais do Brasil-UNAFE:
Ante o exposto, nos termos dos arts. 2º, § 2º da Lei nº 11.417/2006, e art. 2º da Resolução/STF nº 388/2008, o parecer é pela edição da proposta de súmula vinculante com a seguinte redação:
“O exercício das funções da advocacia pública na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, nestes onde houver, inclusive nas respectivas entidades autárquicas e fundacionais públicas, constitui atividade exclusiva dos advogados públicos integrantes de carreiras jurídicas próprias da Administração Pública a teor dos artigos 131 e 132, da Constituição Federal
A carreira de Procurador Autárquico e Fundacional lida com uma gama enorme de questões jurídicas da administração indireta, tais como as ambientais, previdenciárias, fundiárias, comercias, de trânsito, saúde, etc.
Percebe-se que os advogados públicos das autarquias e fundações desempenham um papel estratégico para o Estado. A contratação de Procuradores temporários, portanto, é inconstitucional e não apenas fragiliza essa carreira especificamente. Enfraquece o próprio Estado.
5- A CONTRATAÇÃO DE PROCURADORES AUTÁRQUICOS E FUNDACIONAIS DO PARÁ SEM CONCURSO - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Em palavras simples a improbidade administrativa ocorre quando um agente público adota uma conduta inadequada ou um particular que induza, concorra para a prática do ato ímprobo ou se beneficie direta ou indiretamente dele, gerando enriquecimento ilícito ou alguma vantagem econômica, cause dano ao patrimônio público ou viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições públicas.
Estas condutas previstas estão na Lei nº 8.429/92, diploma legal que representa um avanço no combate à prática de ilegalidades na administração pública.
Passados mais de 20 anos da promulgação desta lei faz-se necessário um esforço maior para que as sanções nela previstas sejam efetivamente aplicadas aos agentes públicos que insistem em se desviar do caminho da legalidade.
Importante mencionar que o Conselho Nacional de Justiça[3] possui em seu sítio eletrônico um Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Atos de Improbidade Administrativa, que “é um instrumento eficaz no combate à corrupção e na valorização das decisões judiciais dos tribunais brasileiros. O sistema contém informações sobre processos já julgados, que identificam entidades jurídicas ou pessoas físicas que tenham sido condenadas por improbidade, nos termos da Lei nº 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa (LIA).”
Normalmente quando se fala em improbidade administrativa lembramos dos atos que importam em enriquecimento ilícito ou que causam prejuízo ao erário.
Ocorre que, como já mencionado, a Lei de Improbidade Administrativa prevê uma terceira hipótese de improbidade administrativa tão importante quanto as outras duas acima citadas, qual seja, os atos que atentam contra os princípios da administração pública.
É a análise desta terceira hipótese que nos levará a resposta para o segundo questionamento proposto no presente estudo: se a contratação temporária em questão for inconstitucional seria a conduta do gestor que a promoveu considerada um ato de improbidade administrativa?
Qual o requisito para que este ato inconstitucional de contratação seja configurado um ato ímprobo?
Para uma melhor análise, vejamos o que diz o art. 11, II da Lei de Improbidade:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
II- retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício
É importante notar que a parte final do caput do artigo transcrito informa que nos incisos deste artigo estão descritos os casos em que essa improbidade se revela mais evidente.
Por isso, destacamos apenas o inciso II para dizer que o gestor que contrata Procurador Autárquico e Fundacional por meio de contrato temporário, deixa de praticar, indevidamente, um ato de ofício, qual seja a realização de concurso público.
Como já vimos no tópico anterior, a contratação de Procuradores Autárquicos e Fundacionais temporários viola vários princípios da administração pública, tais como o da legalidade, impessoalidade, moralidade e isonomia.
Contudo, basta a violação dos princípios constitucionais para que o ato de contratação temporária de Procuradores Autárquicos e Fundacionais seja considerado um ato de improbidade?
O que se discute na doutrina e jurisprudência é se bastaria a comprovação do dolo na prática do ato para a configuração da improbidade ou se haveria a necessidade da comprovação da culpa.
Vejamos um pouco mais sobre esta discussão na resposta a pergunta nº 52 dada na apostila da Escola Superior do Ministério Público da União intitulada “Cem Perguntas e Respostas sobre Improbidade Administrativa – Incidência e Aplicação da Lei nº 8.429/1992”[4], a seguir transcrita:
Exige-se compreensão do caráter da conduta (conhecimento) e condições de determinar-se de acordo com essa compreensão (vontade), ou seja, dolo, do sujeito que pratica ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública?
Sim, segundo boa parte dos analistas, pois a culpa seria suficiente apenas nas hipóteses de improbidade administrativa que provocam lesão ao patrimônio público (art. 5 º da Lei n. 8.429), previstas no grupo do art. 10 (Garcia; a lves , 2006, p. 281-284), sendo que essa parece ser a tendência da jurisprudência (ex.: Superior Tribunal de Justiça, REsp. 658.415/RS, 2 ª Turma, rel. min. Eliana Calmon, 27 jun. 2006; REsp. 604.151/RS, 1 ª Turma, rel. min. José Delgado, 25 abr. 2006). Os atos de improbidade administrativa, segundo a opinião prevalecente, devem ser suficientemente graves e as sanções impostas são tão pesadas, que somente um comportamento intencional (doloso) seria admissível. Tenho opinião divergente, pois entendo que os agentes públicos devem ter cuidado especial com o patrimônio público (em sentido amplo) e mesmo um descuido não intencional (ou seja, culposo) grave pode justificar o enquadramento. Considero que o art. 5 º (“Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”), uma vez que está inserido na parte geral da Lei n. 8.429/1992, vale para todas as espécies de atos de improbidade administrativa, e a referência a “patrimônio público” (diferente de “erário”, contido no art. 10) deve ser entendida amplamente. Assim, seria suficiente a culpa, pelo menos uma culpa grave (Martins Júnior, 2001, p. 230), como, por exemplo, quando o sujeito, por falta de cuidado, permite que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço (art. 11, VII, da Lei n. 8.429/1992). De qualquer modo, seja exigindo-se dolo, seja apenas culpa, cabe à acusação bem demonstrar a participação subjetiva do acusado de improbidade administrativa.
Percebe-se que, ainda que haja divergência de entendimento, atualmente a jurisprudência tem se inclinado no sentido de haver a necessidade de se comprovar o dolo para que a improbidade reste configurada.
Voltando a discussão ora proposta, destacamos que, recentemente, o STJ analisou o recurso interposto por um ex-prefeito de um Município do interior paulista, que havia sido condenado por improbidade, não havendo como detalhar informações sobre o processo, tendo em vista que corre em segredo de justiça, mas é possível consultar a notícia sobre o caso no sítio eletrônico daquele superior tribunal[5].
O ex-prefeito estava sendo processado por ter feito inúmeras contratações temporárias para as áreas de enfermagem, odontologia e advocacia.
Alegou em defesa que não agiu com dolo, dano ao erário ou obteve vantagem ilícita, que pudesse justificar uma condenação, porém o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) concluiu que houve má-fé na atuação do ex-prefeito, pois este não contratou servidores para os cargos de direção, chefia e assessoramento, mas para exercer funções típicas de cargo, que são permanentes e fundamentais ao Estado, cujo provimento exigia prévia aprovação em concurso.
No caso em análise o STJ entendeu pela necessidade da existência do dolo, ao menos genérico, na conduta do ex-prefeito, o que restou comprovado.
Como visto, pelo entendimento majoritário da jurisprudência, deve haver a comprovação do dolo, ainda que o chamado dolo genérico na prática do ato para a configuração da improbidade.
A não realização de concurso público para o preenchimento das vagas de advogados públicos é a comprovação do dolo, pois além de descumprir o que determina a Constituição Federal, mantém sempre aberta a possibilidade de se contratar servidores temporários ou usar servidores com formação jurídica em desvio de função, pois não há gestão pública sem assessoramento e consultoria jurídica ou representação judicial.
Ressalta-se que nem toda a ilegalidade corresponde a um ato de improbidade. O que se defende aqui é que todo gestor sabe que o assessoramento, consultoria jurídica e representação judicial são funções permanentes e essenciais ao Estado e por isso devem ser desempenhadas por servidores concursados. Se assim não age, pelo menos o dolo genérico se revela, pois desobedeceu a regra constitucional do concurso público.
Por isso a necessidade de se enquadrar a contratação de procuradores de autarquias e fundações como ato de improbidade administrativa.
Diante de todo o exposto, é evidente que a contratação de Procurador Autárquico e Fundacional é inconstitucional, viola inúmeros princípios da administração pública, é praticada com dolo e, por isso, enquadra-se perfeitamente na conduta descrita no Art. 11, caput e inciso I da Lei nº 8.429/1992, configurando-se a improbidade administrativa.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Viu-se que os Procuradores Autárquicos e Fundacionais do Estado exercem função essencial à justiça e têm previsão constitucional, conforme julgados do STF acima apontados.
Em razão disso, não há como se dar tratamento diferenciado a atores que exercem funções essenciais à justiça. Se a figura do servidor temporário não existe para os Magistrados, para os Promotores de Justiça, para os Procuradores do Estado, também não deve existir para a carreira de Procurador Autárquico e Fundacional.
Advogados públicos em geral exercem função essencial à justiça e o Procurador temporário não se encaixa nessa missão, que é permanente.
Partindo dessa premissa vimos que a contratação temporária de Procurador Autárquico e Fundacional é inconstitucional, pois viola vários dispositivos legais, incluindo os da administração pública.
Além disso, uma conclusão que se extrai do caso em análise é que além de inconstitucional, esse tipo de contratação se enquadra no art. 11, caput e inciso I da Lei nº 8.429/1992, configura-se improbidade administrativa.
Os advogados públicos lutam pelo Estado Democrático de Direito, exercem papel fundamental no controle da legalidade dos atos administrativos, contribuem para a realização das políticas públicas e dão a segurança jurídica para que os gestores pratiquem seus principais atos decisórios.
A inclusão dos Procuradores temporários não traz prejuízo somente para a carreira, que precisa ser prestigiada para bem exercer o suas missões. Tal conduta é danosa à sociedade.
Por fim, além de enfrentar as outras já apontadas necessidades da advocacia pública das autarquias e fundações, é preciso que o Estado atente para os preceitos constitucionais, acabe com as contratações temporárias e realize concurso público para o preenchimento das vagas desocupadas ou indevidamente ocupadas por Procuradores temporários.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1- MELLO, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE. In: http://abrap.org.br/?p=930. Acesso em: 18 de jul. 2013
2- REVISTA JURÍDICA CONSULEX. Brasília: Editora Consulex – Ano XVII – nº 387 – 1º de março/2013
3- Cem Perguntas e Respostas sobre Improbidade Administrativa – Incidência e Aplicação da Lei nº 8.429/1992. In: http://escola.mpu.mp.br/linha-editorial/outras-publicacoes/CEM%20PERGUNTAS%20E%20RESPOSTAS%202%20EDICaO.pdf/view?searchterm=IMPROBIDADE. Acesso em: 18 de jul. 2013
4- www.cnj.jus.br
5- www.stj.jus.br
Notas
[1]Disponível em:<http://abrap.org.br/?p=930>. Acesso em: 18 de jul. 2013
[2] ADI 1219-3-PB (DJ 31.03.95), Rel Min. Carlos Veloso; ADI-2125-7-DF (DJ 29.09.00), Rel. Min. Maurício Corrêa; ADI 1500-1-ES (DJ 16.08.02), Rel. Min. Carlos Veloso; ADI 890-1-DF (DJ 06.02.04), Rel. Min. Maurício Corrêa; ADI 2229-6-ES (DJ 25.06.04), Rel. Min. Carlos Veloso; ADI 29.878-SC (DJ 02.04.04), Rel. Min. Sepúlveda Pertence)
[3] Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/enccla/cadastro-de-improbidade-administrativa>. Acesso em: 13 de nov. 2013.
[4] Disponível em: <http://escola.mpu.mp.br/linha-editorial/outras-publicacoes/CEM%20PERGUNTAS%20E%20RESPOSTAS%202%20EDICaO.pdf/view?searchterm=IMPROBIDADE>. Acesso em: 18 de jul. 2013
[5] Disponível em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109729 Acesso em: 25 de set. 2013