INTRODUÇÃO
O presente artigo pretende abordar uma relevante questão na aplicação do direito administrativo. Trata-se do ato administrativo de certificação e suas consequências jurídicas.
Conforme será demonstrado, para a mera certificação de uma ocorrência fática pela Administração Pública, basta a edição do ato administrativo contendo os requisitos essenciais e relatando o fato.
Por exemplo, se houve destruição da janela de um prédio público em decorrência de uma tempestade que ocorreu durante o período de trabalho, na presença de todos os funcionários públicos, tal fato pode ser certificado mediante ato administrativo, para as devidas providências.
Situações análogas ao exemplo acima não oferecem grandes dificuldades quanto à possibilidade de edição de ato administrativo de certificação e seus requisitos.
Contudo, a questão que se coloca é: como proceder quando o ato de certificação afeta a esfera de direitos de terceiros, especialmente funcionários públicos, sujeitos ao Poder Hierárquico e Disciplinar?
Há mais. Qual o critério que deve ser utilizado para determinar se o ato de certificação veicula sanção e, dessa forma, deve estar sujeito ao contraditório e ampla defesa?
É possível dizer que, no atual estágio do direito pátrio, não se admite a imposição de sanção, mesmo administrativa, sem o devido processo legal, especialmente o contraditório e a ampla defesa. Por essa razão, a definição de sanção administrativa e os reflexos na esfera de direitos de terceiros são relevantes.
Cabe destacar que a finalidade última do presente artigo é obter conclusões para que os operadores do direito possam fixar balizas para que os atos administrativos de certificação não impliquem a imposição de sanção sem o devido processo legal.
1 DO ATO ADMINISTRATIVO
O ato administrativo é um tema central do estudo do Direito Administrativo. Sua importância decorre do fato de que o ato administrativo surge com o Constitucionalismo e as divisões de funções entre os Poderes.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro trata da origem do ato administrativo:
Na realidade, a noção de ato administrativo só começou a ter sentido a partir do momento em que se tornou nítida a separação de funções, subordinando-se cada uma delas a regime jurídico próprio. Décio Carlos Ulla (1982:24) demonstra que a noção de ato administrativo é contemporânea ao constitucionalismo, à aparição do princípio da separação de poderes e à submissão da Administração Pública ao Direito (Estado de Direito); vale dizer que é produto de certa concepção ideológica; só existe nos países em que se reconhece a existência de um regime jurídico-administrativo, a que se sujeita a Administração Pública, diverso do regime de direito privado[1].
É importante notar que o termo ‘ato administrativo’ só tem relevância em ordenamentos jurídicos que adotaram um regime administrativo distinto do direito privado, com prerrogativas e requisitos específicos.
Nos países da common law, onde o direito é comum para todos os sujeitos (particular e administração), não há que se falar em ato administrativo.
Afinal, como afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro, um dos requisitos do ato administrativo é:
Conjunto autônomo de normas jurídicas preestabelecidas pelo ordenamento jurídico e que sejam próprias e exclusivas da Administração Pública, constituindo um regime jurídico administrativo distinto do direito comum; onde não haja o reconhecimento da existência de um regime jurídico administrativo não existe o conceito de ato administrativo, pois, nessa hipótese, todos os atos praticados pela Administração Pública são atos jurídicos de direito comum, ou seja, iguais aos praticados por particulares, sob regime jurídico de direito privado[2].
Pois bem, feita essa introdução e diante do fato de que o Brasil não adota o sistema da common law, é preciso conceituar o ato administrativo, bem como esclarecer quais são seus requisitos.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conceitua o ato administrativo:
Para definir o ato administrativo, é necessário considerar os seguintes dados: 1) ele constitui declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes; é preferível falar em declaração do que em manifestação, porque aquela compreende sempre uma exteriorização do pensamento, enquanto a manifestação pode não ser exteriorizada; o próprio silêncio pode significar manifestação de vontade e produzir efeito jurídico, sem que corresponda a um ato administrativo; falando-se em Estado, abrangem-se tanto os órgãos do Poder Executivo como os dos demais Poderes, que também podem editar atos administrativos; 2) sujeita-se a regime jurídico administrativo, pois a Administração aparece com todas as prerrogativas e restrições próprias do poder público; com isto, afastam-se os atos de direito privado praticados pelo Estado; 3) produz efeitos jurídicos imediatos; com isso, distingue-se o ato administrativo da lei e afasta-se de seu conceito o regulamento que, quanto ao conteúdo, é ato normativo, mais semelhante à lei; e afastam-se também os atos não produtores de efeitos jurídicos diretos, como os atos materiais e os atos enunciativos; 4) é sempre possível de controle judicial; 5) sujeita-se à lei. [...] Com esses elementos, pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeito a controle pelo Poder Judiciário[3].
Diogenes Gasparini, segue a mesma linha de entendimento:
Para nós, os requisitos do ato administrativo são sete e assim denominados: agente público competente, finalidade, forma, motivo, conteúdo, objeto e causa. Do exposto, podemos conceituar o ato administrativo como sendo toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedidas pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo Judiciário[4].
É possível determinar, assim, que o ato administrativo decorre do ‘poder-dever’ que o Estado ostenta para cumprimento de suas finalidades constitucionais.
Dois elementos do ato administrativo merecem destaque. O primeiro deles é o que afirma o ato administrativo como um ato unilateral, praticado pelo agente do Estado (ou quem lhe faça as vezes). Significa que, para elaboração do ato administrativo, não é necessária a manifestação do particular ou de outro agente público, que não detenha a competência legal para a prática do referido ato.
Outro aspecto relevante, é a produção de efeitos imediatos do ato administrativo. Vale dizer, em regra, após a edição do ato administrativo, a produção de efeitos não depende de outros requisitos.
Pois bem, diante do conceito de ato administrativo, é possível concluir que, diante da ocorrência de algum fato que afete a Administração Pública, cabe à autoridade competente certificar o ocorrido, com as consequências devidas.
O exemplo já citado é a ocorrência de danos a prédio público, causado por força maior (tempestade, por exemplo), durante o período de expediente.
Esse exemplo, não encontra qualquer dificuldade de adequação ao conceito de ato administrativo, sobretudo no que tange à produção dos efeitos imediatos e da unilateralidade da edição. Afinal, basta a autoridade competente, de forma unilateral, certificar o ocorrido, para a produção dos efeitos imediatos (modificação excepcional do horário de trabalho, etc.)
Mas é exatamente nesse ponto em que nasce o principal ponto de estudo do presente artigo. Qual o limite de ato administrativo, especialmente do ato administrativo de certificação?
Um exemplo pode ilustrar a complexidade da questão. No âmbito do funcionalismo público, diante da suposta ausência de funcionário público ao serviço, bastaria a certificação do fato, mediante a edição de ato administrativo?
A questão, apesar de parecer simples, envolve a aplicação de diversos princípios de direito. Afinal, a certificação de ausência ao trabalho gera efeito na esfera de direito do funcionário.
Para melhor elucidação da questão, é preciso um breve estudo do poder hierárquico e disciplinar.
2 DO PODER HIERÁRQUICO E DISCIPLINAR
Diogenes Gasparini, ao tratar do Poder Hierárquico, afirma:
A estruturação da Administração Pública, compreendida como a instituição dos órgãos encarregados da execução de certas e determinadas atribuições, faz-se com a observância do princípio da hierarquia, que é a relação de subordinação existente entre os órgãos públicos com competência administrativa e, por conseguinte, entre seus titulares, decorrente do exercício da atribuição hierárquica[5].
O Poder Hierárquico e a Hierarquia na administração pública fundamentam, ainda, o Poder Disciplinar nas relações entre servidores públicos e Estado.
A Hierarquia impõe o ‘poder-dever’ dos superiores de supervisionar a atividade praticada pelos servidores subordinados, com a aplicação de sanções administrativas, caso constatada a prática de alguma irregularidade.
Diogenes Gasparini, ao tratar do Poder Disciplinar, afirma:
A atribuição disciplinar, também chamada de poder disciplinar, é a que se reconhece a favor da Administração Pública para punir seus servidores pelo cometimento de infrações funcionais. Seu fundamento reside na supremacia especial que a Administração Pública exerce sobre as pessoas que a ela se ligam por relações jurídicas específicas, como a estatutária. Pelo seu exercício, controla-se a conduta dos servidores, responsabilizando-os pelas violações funcionais praticadas. É atribuição que se caracteriza como dever-poder da Administração Pública. [...] A falta deve ser devida e regularmente apurada. A apuração é feita em processo disciplinar, também chamado de inquérito administrativo, em que se deve dar ao servidor infrator amplo direito de defesa, consoante estabelece o art. 5, LV, da Constituição Federal. A par disso, o ato punitivo deve ser motivado. A motivação objetiva evidenciar a conformação da pena com a falta e permitir que se confiram, se existentes, na realidade, os fatos alegados como motivos pela Administração Pública para a imposição da pena[6].
Do exposto, verifica-se que o poder disciplinar, na verdade poder-dever, tem como objetivo final garantir o correto desenvolvimento da atividade administrativa, com correção e punição de atos contrários à lei.
É preciso notar que a atividade disciplinar envolve, também, a garantia do servidor público. Vale dizer, para imposição de qualquer sanção administrativa, é de rigor a observância do devido processo legal e da ampla defesa.
Trata-se de imposição da própria Constituição Federal, art. 5, LV. Note-se que a não observância do devido processo legal (com contraditório e ampla defesa) implica nulidade absoluta.
A confissão da prática do ato ilícito pelo servidor público, apesar de muito relevante na comprovação da falta e na fundamentação da imposição da pena, não dispensa o devido processo legal.
No que tange ao Poder Disciplinar, a plena observância das normas legais envolvidas, constitui, como dito, garantia ao próprio servidor; mas constitui, ainda, garantia de respeito ao princípio Republicano e à Moralidade Administrativa. Afinal, o principal dever da administração pública, em qualquer setor, é a plena observância da lei. Isso tudo, até mesmo em respeito ao dever de publicidade dos atos administrativos.
Pois bem, fixadas essas premissas, é preciso definir qual o limite do ato administrativo de certificação.
3 DO ATO ADMINISTRATIVO DE CERTIFICAÇÃO E DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA
Nos itens acima, foi possível conceituar o ato administrativo e, principalmente, o Poder Disciplinar.
É chegado o momento de verificar qual o limite do ato administrativo de certificação, frente ao Poder Disciplinar.
Conforme explicitado acima, o ato administrativo de certificação nada mais é que o ato unilateral, praticado por agente público competente que certifica a ocorrência de um fato administrativo (lato sensu) e gera efeitos imediatos.
Mas a questão que se coloca é: é possível a existência de ato administrativo de certificação no que tange aos atos praticados por servidores públicos? Se afirmativo, qual o limite de sua atuação?
Um exemplo pode ser útil para ilustrar a questão aqui colocada, bem como demonstrar a relevância prática do questionamento. Diante, por exemplo, de ausência de um funcionário público ao trabalho, como deve o superior hierárquico agir?
Basta certificar o fato administrativo (ausência ao trabalho), com anotação na ficha funcional? É preciso permitir o contraditório e ampla defesa do funcionário?
Esse é o âmbito de relevância prática do tema proposto, que demanda um estudo mais aprofundado.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “sanção administrativa é a providência gravosa prevista em caso de incursão de alguém em uma infração administrativa” [7].
Apesar da síntese, o raciocínio de Celso Antônio Bandeira de Mello é preciso e completo. A ideia central do raciocínio é que a sanção administrativa afeta a esfera de direito do servidor, reduzindo seu âmbito de atuação, ou impondo restrições.
Ora, sendo assim, não se pode admitir nenhum ato de certificação relativo ao servidor que, de qualquer forma, afete sua esfera de direito. Qualquer certificação nesse sentido, deve ser, apenas, o início do procedimento administrativo necessário para imposição de qualquer sanção.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já afirmou que é impossível a imposição de qualquer pena administrativa sem o devido processo legal:
Ato administrativo - Advertência aplicada ao servidor municipal, regido pelo Estatuto local dos Funcionários Públicos Civis - Sanção com característica disciplinar - Ausência do devido processo legal - Punição pela verdade sabida - Lesão a princípio constitucional - Recursos improvidos
[...]
3. Tal se verificou na hipótese dos autos em que, a pretexto de se tratar de violação punível com simples advertência o agente político da administração local impôs, fiando-se, exclusivamente, no próprio conhecimento dos fatos e sem propiciar ao punido qualquer prévia justificativa para sua conduta (v. HELY in "Direito Administrativo", pág. 590), infamante penalidade, desprovida, aliás, de qualquer documento, que pudesse afastar o alegado cerceamento de defesa[8].
Voltemos ao exemplo utilizado para ilustrar o alegado até o momento. No caso de alegação de falta ao serviço, por exemplo, não há que se falar em mero ato de certificação para demonstração da falta ao serviço. É preciso processo administrativo, com contraditório e ampla defesa.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao tratar da questão em análise, afirma:
Também é necessário observar que a anotação de falta injustificada no prontuário de servidora pública que sequer se ausentou do trabalho naquele dia, além de representar enriquecimento indevido do Município às custas da força de trabalho do servidor, acarreta prejuízos funcionais que ultrapassam os reflexos nas verbas remuneratórias e benefícios, sobretudo a interrupção do período aquisitivo da licença-prêmio, configurando verdadeira punição sem procedimento administrativo[9].
Portanto, o ato administrativo de certificação, no que tange ao servidor público, é apenas o ato inicial do procedimento administrativo de imposição de qualquer sanção.
Todo e qualquer ato que afete a esfera de direitos do servidor público, como, por exemplo, a certificação de ausência ao serviço, deve ser precedido do regular processo administrativo, sob pena de nulidade absoluta.
Isso porque, conforme Constituição Federal, o devido processo legal, com respeito ao contraditório e ampla defesa, não pode sofrer qualquer restrição. Vale dizer, qualquer sanção deve ser precedida do devido processo legal.
4 CONCLUSÃO
O estudo do Direito Administrativo envolve, necessariamente, o estudo do ato administrativo. Trata-se, na verdade, de tema central.
É importante notar que o ato administrativo só tem relevância em ordenamentos jurídicos que adotam um regime administrativo distinto do direito privado, com prerrogativas e requisitos específicos.
Nos países da common law, onde o direito é comum para todos os sujeitos (particular e administração), não há que se falar em ato administrativo.
Os requisitos do ato administrativo são sete e assim denominados: agente público competente, finalidade, forma, motivo, conteúdo, objeto e causa.
Do exposto, podemos conceituar o ato administrativo como sendo toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedidas pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo.
Nesse contexto, o ato administrativo de certificação é o ato administrativo que certifica, para os devidos fins de direito, a ocorrência de determinado fato administrativo, gerando as consequências jurídicas cabíveis.
A administração pública é regida pelo princípio da hierarquia, que é a relação de subordinação existente entre os órgãos públicos com competência administrativa e, por conseguinte, entre seus titulares.
O Poder Hierárquico fundamenta o poder disciplinar, na medida em que é dever do superior hierárquico supervisionar a atividade praticada pelos servidores subordinados, com a aplicação de sanções administrativas, caso constatada a prática de alguma irregularidade.
A aplicação de qualquer sanção administrativa demanda o respeito ao devido processo legal, com observância do contraditório e ampla defesa.
Nesse sentido, o ato administrativo de certificação nunca pode ser considerado como hábil para aplicação de qualquer sanção administrativa.
Portanto, mesmo a simples ausência ao serviço não pode ser objeto de simples ato administrativo de certificação, na medida em que o devido processo legal, com respeito ao contraditório e ampla defesa, deve ser respeitado.
5 REFERÊNCIAS
BUENO, CASSIO SCARPINELLA. O Poder Público em Juízo. 5ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Editora Atlas. 2010.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006.
________________. Lei de Introdução às Normas do Direito Civil Brasileiro Interpretada. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 18ª ed., São Paulo, Atlas, 2005.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª ed. São Paulo: Melhoramentos, 2006.
Notas
[1]. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 192.
[2]. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 192.
[3]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 195/196.
[4]GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 112.
[5]GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 105.
[6]GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 294.
[7] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 854.
[8]TJ/SP Apelação. Reexame Necessário n° 9062359-18.2009.8.26.0000. Julgado em 18/01/2011, g.n.
[9]TJ/SP Apelação. 0014233-43.2010.8.26.0554. Julgado em 13/05/2013.