1. Conceito
O conceito mais utilizado pelos juristas Washington de Barros Monteiro, Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves sobre o instituto adoção está transcrito abaixo:
“Ato jurídico solene e irrevogável pelo qual, observados os requisitos legais, alguém, mediante intervenção judicial, estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa, maior ou menor, que geralmente, lhe é estranha. Dá origem portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado e entre os parentes daquele com o adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um laço de parentesco de 1º grau em linha reta[1]”.
O conceito utilizado por Fábio Ulhoa Coelho tem caráter mais técnico:
“A adoção é um processo judicial que importa a substituição da filiação de uma pessoa (adotado), tornando-lhe filha de outro homem, mulher ou casal (adotantes)[2]”.
Nos dizeres de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, têm-se uma conceituação mais enfática sobre o referido instituto:
“[...] grande passo uma sociedade dá quando verifica que a relação paterno-filial é muito mais profunda do que o vínculo de sangue ou a mera marca genética. Com isso, não estamos menoscabando (rebaixando) a paternidade ou a maternidade biológica, não é isso. O fato é que, ser pai ou mãe não é simplesmente gerar, procriar, mas sim, indiscutivelmente, criar, cuidar, dedicar amor[3]”.
Com estes conceitos elencados agora passo a formular a seguinte ideia:
Trata-se de um ato jurídico (é o ato realizado por agentes), solenes (pois há forma específica para que se concretize) e irrevogável, mediante intervenção judicial (ou seja através da jurisdição do Estado), na qual a pretensão entre os interessados na adoção (adotantes) em relação ao adotado, respeitados os requisitos legais fixados por leis infraconstitucionais e pela Constituição, ressalta-se que os adotados podem ser menores (o ECA recepciona o tratamento) e os maiores (tratados pelo CC).
2. Adoção na Constituição da República Federativa do Brasil
O dispositivo, § 5º da Constituição sobre adoção está expresso no art. 227, § 5º da Constituição:
“Art.227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§5º. A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.”
Em face da relatividade dos direitos e garantias fundamentais e aplicando-se os princípios da convivência das liberdades públicas e da concordância das normas constitucionais, não se pode deixar de observar o disposto no texto constitucional, sobre o princípio da paternidade responsável (CF, art 226, §7º)[4].
“Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF) e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”
O principio da dignidade da pessoa humana foi definido pela República como valor Supremo, o que no âmbito da ponderação de bens ou valores, o princípio estudado, justifica, ou até mesmo exige, a restrição de outros bens constitucionalmente protegidos (nota-se a suma importância de tal princípio no direito brasileiro). Os princípios da paternidade responsável e planejamento familiar este último com a promulgação da Lei nº 9.263/96, que regula o §7º do art. 226, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidade e dá outras providências.
Verificou-se com a evolução do instituto da adoção, a suma importância na sociedade. Trata-se de um instituto filantrópico[5] (segundo o dicionário Michaelis: sm gr Philanthropikós, 1. Inspirado pela filantropia. 2. Relativo à filantropia. 3. Que dispensa ou recebe ajuda de fundos reservados para fins humanitários.). de caráter humanitário, pois, pela adoção são socorrido os menores desamparados. Papel diferente do passado, quando a adoção tinha caráter substitutivo, na qual sua principal função era satisfazer os anseios pessoais e sociais, das pessoas que não podiam ter filhos.
Com a devida Vênia aos autores, tomo o conceito de instituto filantrópico, como um equívoco e substituo por “uma espécie de filantropia” (segundo o dicionário Michaelis: fm gr Philanthopia, 1. Amor à humanidade. 2. Caridade), mais se assemelha a um ato de amor do que um ato para fins humanitários.
Servindo-me da lição do jurista AZZARITI-MARTINEZ[6], a adoção incrementa os mais nobres sentimentos de generosidade e beneficência, o qual se tomo por fundamento e deve ser estimulados pelo interesse social. Para WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO[7], a adoção é o instituto dos mais nobres e importantes, que tem como princípio norteador o melhor interesse da criança[8]. Tem-se como objetivo colocar dentro do seio familiar adequado menor que se encontra em situação familiar de risco ou mesmo sem pais, é a essência desse princípio. Além disso, tanto na adoção de maiores quanto na de menores, tem-se em vista estreitar laços afetivos, dando a esses elos efeitos jurídicos.
Com o advento da Constituição de 1988, não há distinção entre filhos biológicos e adotivos, conforme art. 226, §5.
A adoção só será deferida se apresentar efetivo benefício para o adotando, é ela, efetivamente, instituto de proteção do adotado (ECA, art. 43). Essa preocupação condiz com o princípio do melhor interesse do menor. Os tribunais tem decidido pelo princípio do melhor interesse do menor ou melhor interesse da criança.
Jurisprudência do STJ
ADOÇÃO. MELHOR INTERESSE. MENOR.
Cinge-se a questão em saber se uma vez abandonado pelo genitor, que se encontra em local incerto, é possível a adoção de menor com o consentimento de sua genitora, sem a prévia ação que objetiva a destituição do poder familiar do pai biológico. No caso, as instâncias ordinárias verificaram que a genitora casou-se com o adotante e concordou com a adoção, restando demonstrada a situação de abandono do menor adotando em relação ao genitor, que foi citado por edital. Diante desses fatos, desnecessária a prévia ação para destituição do pátrio poder paterno, uma vez que a adoção do menor, que desde tenra idade convive de maneira salutar e fraternal com o adotante há mais de dez anos, privilegiará o melhor interesse da criança. Precedentes citados: REsp 1.199.465-DF, DJe 21/6/2011; REsp 100.294-SP, DJ 19/11/2001, e SEC 259-EX, DJe 23/8/2010. REsp 1.207.185-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11/10/2011(grifo nosso).
Direito da criança e do adolescente. Pedido de guarda formulado pela avó. Consentimento dos pais. Melhor interesse da criança. Sob a tônica da prevalência dos interesses da pessoa em condição peculiar de desenvolvimento deve-se observar a existência da excepcionalidade a autorizar o deferimento da guarda para atender situação peculiar, fora dos casos de tutela e adoção, na previsão do art. 33, § 2º, do ECA. A avó busca resguardar situação fática já existente, por exercer a posse de fato da criança desde o nascimento, com o consentimento dos próprios pais, no intuito de preservar o bem estar da criança, o que se coaduna com o disposto no art. 33, § 1º, do ECA. Dar-se preferência a alguém pertencente ao grupo familiar na hipótese a avó para que seja preservada a identidade da criança bem como seu vínculo com os pais biológicos, significa resguardar ainda mais o interesse do menor, que poderá ser acompanhado de perto pelos genitores e ter a continuidade do afeto e a proximidade da avó materna, sua guardiã desde tenra idade, que sempre lhe destinou todos os cuidados, atenção, carinhos e provê sua assistência moral, educacional e material. O deferimento da guarda não é definitivo, tampouco faz cessar o poder familiar, o que permite aos pais, futuramente, quando alcançarem estabilidade financeira, reverter a situação se assim entenderem, na conformidade do art. 35 do ECA. Se as partes concordam com a procedência do pedido de guarda, não será o Poder Judiciário que deixará a marca da beligerância nessa relação pacífica, quando deve apenas assegurar que o melhor interesse da criança seja o resultado da prestação jurisdicional. Se restou amplamente demonstrado que os interesses da criança estarão melhor preservados com o exercício da guarda pela avó, a procedência do pedido de guarda é medida que se impõe. Recurso especial provido.
3. Espécies e requisitos
A adoção no direito brasileiro apresenta duas espécies: I) a adoção de criança e adolescente até os dezoito anos de idade, regulada pela Lei nº 8.069/90 (ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente) e a II) a adoção de maiores , aplicável a pessoas adotadas com mais de dezoito anos, regulada no Código Civil e subsidiariamente por aquele Estatuto.
Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, tendo o adotante mais de vinte e um anos de idade, independentemente do estado civil, passou a poder adotar, tivesse ou não prole; sendo casado ou vivendo em união estável, deixou de ser exigido prazo de duração da relação entre os pretendentes à adoção, requerendo-se somente a sua estabilidade (art.42).
Com o Código Civil de 2002, segundo o disposto no artigo 1.618, caput, a pessoa maior de dezoito anos passou a poder adotar, estabelecendo seu parágrafo único: “A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família”.
Um requisito com importância na adoção é a diferença de idade que deve existir entre adotante e adotado. O Código Civil de 1916 estabelecia a diferença de idade entre um e outro de dezoito anos, com o Código de 2002, a diferença foi reduzida para dezesseis anos de idade. A essência de tal requisito era instituir no lar um ambiente de respeito e austeridade, resultado da natural ascendência de pessoa de mais idade sobre a outra mais jovem (por exemplo: como acontece na família natural entre pais e filhos).
Outro requisito não menos importante diz respeito ao consentimento.
O consentimento dos pais e dos representantes legais de quem se deseja adotar é requisito que consta do Estatuto da Criança e do Adolescente (art.45) e que esteve presente no Código Civil de 2002 inscrito no artigo 1.621, (revogado pela Lei nº 12.010/09).
“Art. 45 A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.
§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder poder familiar. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento”.
No entanto, é possível a adoção sem o consentimento dos pais biológicos nos seguintes caso: pais desconhecidos (art. 45, § 1º, primeira figura) ou destituição do poder familiar (art. 45, §1º, segunda figura), sendo este último o mais comum.
ECA. ADOÇÃO.
A teor do art. 45, e § 1° do ECA, imprescindível o consentimento dos pais biológicos ao pedido de adoção, a não ser quando desconhecidos ou previamente destituídos do pátrio poder.
Apelo improvido, retificando-se, de ofício, a sentença para extinguir o feito sem julgamento do mérito. (70001166131Sétima Câmara Cível Relatora: Desa. Maria Berenice Dias Pasta: Adoção-Consentimento)[9](grifo nosso).
Sobre o requisito do consentimento, dispõe o art. 28, §2º, e o art. 45, § 2º, do ECA que é obrigatória a concordância do adotado que tiver mais de 12 anos de idade, a ser colhida em audiência. E, sempre que possível, também a opinião do menor de 12 anos de idade será considerada, segundo o disposto no art. 28, §1º, do referido Estatuto.
“Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 1o Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência”.
“Art. 45 (...) § 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.”
4. Efeitos sucessórios
Para efeitos sucessórios, os filhos adotivos equiparam-se aos filhos consanguíneos (ECA, art.41). A existência de filho adotivo arreda[10] da sucessão todos os demais herdeiros do adotante.
Com a devida Vênia, o termo utilizado pelo jurista é equivocado pois seu significado segundo o dicionário Michaelis(lat *ad retare) vtd 1 Afastar, desviar. O que ocorre não é o afastamento dos demais herdeiros da herança e sim a partilha, dando a cada um o que é seu por direito.
O artigo 227, §6º, da Carta Magna assegurou a todos os filhos os mesmos direitos, eliminando qualquer diferenciação entre filhos consanguíneos e adotivos.
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
5. Conclusão
Tem se por objetivo, um breve discurso sobre esta instituição que na antiguidade, era utilizada somente com caráter substitutivo de anseios pessoais e sociais, como não poder gerar filhos, e, hoje, o instituto tem por “pilar de sustentação” apresentar um caráter de filantropia (amor ao próximo, caridade), de caráter humanitário, visando ao melhor interesse do adotado, conforme tem decididos os tribunais, e alterações legislativas recentes.
6. Bibliografia
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 29ª. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 42ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Diniz, Maria Helena. Dicionário Jurídico Universitário. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Lisboa, Roberto Sinise. Manual de Direito Civil. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Gagliano, Pablo Stolze e Filho, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Constituição Federal da República Federativa do Brasil – 1988.
Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990).
[1] Dicionário jurídico universitário, Maria Helena Diniz, 1ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2010. Curso de direito civil brasileiro, Maria Helena Diniz, 21ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2006. Direito civil brasileiro, Carlos Roberto Gonçalves, 9ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2012. Curso de direito civil, Washington de Barros Monteiro, 42ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2012. Manual de direito civil, Roberto Sinise Lisboa, 7ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2012.
[2] Curso de direito civil, Fábio Ulhoa Coelho, 5ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2012.
[3] Novo curso de direito civil, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, 2ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2012.
[4] Direito Constitucional, Alexandre de Moraes, 29ª . ed. São Paulo, Atlas, 2013.
[5] http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/definicao/filantropico%20_966073.html
[6] Apud. Curso de Direito Civil Brasileiro, Washington de Barros Monteiro, 42. ed. São Paulo, Saraiva, 2012.
[7] Curso de Direito Civil Brasileiro, Washington de Barros Monteiro, 42. ed. São Paulo, Saraiva, 2012.
[8] Que sem encontra no art. 100, IV (incluído pela Lei nº 12.010/09).
[9] http://www.mpba.mp.br/atuacao/infancia/adocao/jurisprudencias/acordo_adocao.asp (acessado em 23/02/2014 às 15:18).
[10] Curso de Direito Civil Brasileiro, Washington de Barros Monteiro, 42. ed. São Paulo, Saraiva, 2012. (p.495)