INTRODUÇÃO
O presente artigo pretende abordar uma relevante questão na prática dos operadores do direito, especialmente dos operadores voltados ao direito penal e ambiental. Trata-se da aplicação do princípio da insignificância (ou bagatela) nos crimes contra a flora.
A legislação penal pretende garantir os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade e o indivíduo.
Contudo, a aplicação da legislação penal vigente revela que, em alguns casos concretos, a literalidade da lei pode gerar falta de proporcionalidade entre a conduta praticada e a sanção cominada, o que, em última análise, gera ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Assim, foi elaborada a tese no sentido de que somente é aplicada a legislação penal quando, no caso concreto, houver um mínimo de violação ao bem jurídico tutelado, afastando sua aplicação quando o dano for inexistente ou irrisório.
Concebido com foco nos crimes patrimoniais (furto de um clips de papel, por exemplo), o princípio da insignificância ganhou terreno e surgiram defensores de sua aplicação nos crimes contra a saúde pública e até mesmo nos crimes contra o meio ambiente.
Esse é o foco principal do presente artigo. É possível aplicar o princípio da insignificância nos crimes contra a flora? Nesse ponto, nasce o principal enfoque do presente artigo: diante do atual estágio da ciência, bem como diante do Princípio da Precaução, é possível certificar, com segurança, a inexistência de dano para a flora ou a um determinado ecossistema?
Houve uma sumária explanação sobre o conceito de crime, bem como sobre o princípio da insignificância. A natureza jurídica do princípio, seus requisitos e o momento de sua aplicação também foram abordados.
1. DO DIREITO AMBIENTAL
A Constituição Federal, no artigo 225, estabelece a viga mestre do direito ambiental nacional:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
§ 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.
§ 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.
Sobre o referido artigo do texto magno, Antônio Herman Benjamin afirma:
Na perspectiva ética, a norma constitucional, por refletir a marca da transição e do compromisso, incorporou aspectos estritamente antropocêntricos (proteção de favor das ‘presentes e futuras gerações’, p. ex., mencionada no artigo 225, caput) e outros com clara filiação biocêntrica (p. ex. a noção de ‘preservação’, no caput do artigo 225). Esse caráter híbrido, em vez de prejudicar sua aplicação e efetividade, salpica de fertilidade e fascínio o labor exegético.
[...]
Em outras palavras, o constituinte desenhou um regime de direitos de filiação antropocêntrica temporalmente mitigada (com titularidade conferida também às gerações futuras) atrelado, de modo surpreendente, a um feixe de obrigações com beneficiários que vão além, muito além, da reduzida esfera daquilo que se chama de humanidade. Se é certo que não se chega, pela via direta, a atribuir direitos à natureza, o legislador constitucional não hesitou em nela reconhecer valor intrínseco, estatuindo deveres a serem cobrados dos sujeitos-humanos em favor dos elementos bióticos e abióticos que compõem as bases da vida, de uma forma ou de outra, o paradigma do homem como prius é irreversivelmente trincado[1].
Frederico Augusto Di Trindade Amado afirma:
A definição legal do meio ambiente se encontra insculpida no artigo 3º, I, da Lei 6.938/1981, que pontifica que o meio ambiente é ‘o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas’ [...] a definição de Direito Ambiental também não é simples, gozando da mesma dificuldade da conceituação do meio ambiente. É possível defini-lo como ramo do direito público composto por princípios e regras que regulam as condutas humanas que afetem, potencialmente ou efetivamente, direita ou indiretamente, o meio ambiente, quer o natural, o cultural ou artificial[2].
Nesse ponto é importante destacar que o direito ambiental brasileiro tem início antes da Constituição Federal de 1988. Frederico Augusto Di Trindade Amado afirma:
Nesse sentido, em especial a partir dos anos 60 do século passado, os países começaram a editar normas jurídicas mais rígidas para a proteção do meio ambiente. No Brasil, pode-se citar, por exemplo, a promulgação do novo Código Florestal, editado por meio da Lei 4.771/1965, assim como a Lei 6.938/81, que aprovou a Política Nacional do Meio Ambiente.
Mundialmente, o marco foi a Conferência de Estocolmo (Suécia), ocorrida em 1972, promovida pela ONU, com a participação de 113 países, onde se deu um alerta mundial sobre os riscos à existência humana trazidos pela degradação excessiva, em que pese à postura retrógada do Brasil à época, que buscava o desenvolvimento econômico de todo modo, pois de maneira irresponsável se pregava a preferência por um desenvolvimento econômico a qualquer custo ambiental (‘riqueza suja’) do que uma ‘pobreza limpa’[3].
Diante da importância do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, o constituinte original insere verdadeira ordem ao legislador ordinário, determinando a edição de norma penal para punir a violação ao meio ambiente.
Atualmente, a principal norma que estabelece sanções penais por violações ao meio ambiente é a Lei 9.605/98, que será objeto de estudo mais aprofundado.
2 DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL
Paulo Bonavides, citando Ricardo Guastini, faz as seguintes considerações sobre os princípios de direito:
De início, salienta que o vocábulo ‘princípio’ é utilizado para referir-se a normas ou disposições normativas dotadas de um alto grau de generalidade. Assim, de acordo com o autor, os princípios não são formulados em razão de uma situação em particular, mas em razão de uma gama imensurável de situações de fato. Em segundo lugar, o vocábulo se refere a normas ou disposições normativas dotadas de um alto grau de indeterminação. E é justamente por esta razão que demandam, para sua operabilidade, certo labor interpretativo, sem o qual não seriam oponíveis em casos concretos. Terceiro, o vocábulo é empregado quando os autores pretendem se referir a normas conferidas de um forte caráter programático. Logo, os princípios também exprimem esquemas genéricos, simples programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordinários, bem como objetivos do ordenamento e diretrizes de seu funcionamento. Em quarto lugar, os juristas comumente se utilizam do termo para designarem normas infligidas de altiva posição na hierarquia das fontes de Direito. Em quinto lugar, utiliza-se do vocábulo para se referir a normas dotadas de uma função importante e fundamental no sistema jurídico, seja em um sistema amplamente considerado (todo o ordenamento) ou em um subsistema qualquer (Direito Civil, Penal, Processual). Por último, mas não menos importante, [...] o termo ‘princípio’ é empregado para designar normas dirigidas aos órgãos de aplicação do Direito, cuja específica função é fazer a escolha dos dispositivos ou normas aplicáveis aos casos concretos.
[...]
Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém[4].
É possível afirmar que os princípios de direito (tanto implícitos quanto explícitos) são normas do ordenamento jurídico. O que diferencia os princípios das demais normas jurídicas é o valor axiológico.
Humberto Ávila nos traz importante estudo sobre as diferenças entre princípios e as demais normas jurídicas:
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção[5].
Os princípios são fundamentais para interpretação e aplicação do direito. Funcionam como verdadeiros vetores para as demais normas jurídicas, bem como fornecem balizas para atuação do legislador ordinário. Qualquer interpretação ou norma jurídica que viole um princípio, deve ser banida do ordenamento.
Apesar de inexistir hierarquia formal entre os princípios e as demais normas, é plenamente possível afirmar que os princípios ocupam, no aspecto axiológico, o mais elevado grau hierárquico.
Após a conceituação dos Princípios de Direito e da demonstração da importância para todo o ordenamento jurídico, é preciso analisar os princípios do direito ambiental.
Há princípios comuns a todos os ramos do direito (devido processo legal, por exemplo), bem como princípios referentes somente a determinado ramo do direito (princípio da bagatela no direito penal, por exemplo).
Frederico Augusto Di Trindade Amado formula importante observação sobre os princípios em direito ambiental:
No que concerne aos princípios ambientais, digna de nota é a previsão expressa de inúmeros deles na Lei 11.428/2006, que regula o Bioma Mata Atlântica: função socioambiental da propriedade, da equidade intergeracional, da prevenção, da precaução, do usuário-pagador, da transparência das informações e atos, da gestão democrática, da celeridade procedimental, da gratuidade dos serviços administrativos prestados ao pequeno produtor rural e às populações tradicionais e do respeito ao direito de propriedade.
Outrossim, uma série de princípios ambientais vem listada no artigo 3º, da Lei 12.187/2009, que aprovou a Política Nacional sobre Mudança do Clima: princípios da precaução, da prevenção, da participação cidadã, do desenvolvimento sustentável e das responsabilidades comuns, porém diferenciadas, este último, no âmbito internacional.
[...]
Em Direito Ambiental, não há uniformidade doutrinária na identificação dos seus princípios específicos, bem como o conteúdo jurídico de muitos deles[6].
Pois bem, no que tange ao escopo do presente artigo, dois princípios merecem destaque e definição.
O princípio da prevenção tem natureza constitucional. A preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, bem como a adoção de políticas e atividades que evitem o dano ambiental, são aspectos fundamentais da Constituição Federal.
Frederico Augusto Di Trindade Amado faz a seguinte explanação sobre o princípio da prevenção:
Por este princípio, implicitamente consagrado no artigo 225, da CFRB, e presente em resoluções do CONAMA, já se tem base científica para prever os danos ambientais decorrentes de determinada atividade lesiva ao meio ambiente, devendo-se impor ao empreendedor condicionantes no licenciamento ambiental para mitigar ou elidir os prejuízos. Ele se volta a atividades de vasto conhecimento humano (risco certo, conhecido e concreto), em que já se definiram a extensão e a natureza dos danos ambientais, trabalhando com boa margem de segurança. Em Direito Ambiental, deve-se sempre que possível buscar a prevenção, pois remediar normalmente não é possível, dada à natureza irreversível dos danos ambientais, em regra. Exemplo de sua aplicação é a exigência de estudo ambiental para o licenciamento de atividade apta a causar degradação ambiental[7].
Como se verifica da explanação acima, o princípio da prevenção tem por escopo a preservação do meio ambiente, pretendendo evitar a ocorrência de danos. Note-se que o princípio da prevenção tem incidência em áreas nas quais a ciência possui domínio do fenômeno envolvido.
Assim, diante de conhecida atividade de risco (risco conhecido) o princípio da prevenção impõe a adoção de medidas para que a atividade desenvolvida não gere danos.
Outro princípio de direito ambiental que merece destaque é o princípio da precaução. Uma análise menos detida poderia indicar que os princípios da prevenção e precaução teriam o mesmo conteúdo jurídico. Contudo, essa afirmação não está correta.
Frederico Augusto Di Trindade Amado faz a seguinte explanação sobre o princípio da precaução:
De origem alemã, não tem previsão literal na CRFB, mas pode-se afirmar que foi implicitamente consagrado no seu artigo 225, conforme reconhecido pelo Ministro Carlos Britto, no julgamento do ACO 876 MC-AGR, pelo STF. É previsto na Declaração do Rio (ECO/1992), no Princípio 15: ‘de modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para precaver a degradação ambiental’. Ressalte-se que a Declaração do Rio de 1992 não tem natureza jurídica de tratado internacional para o Brasil, sendo uma espécie de compromisso mundial ético, tal qual a Declaração da ONU de 1948. Ou seja, se determinado empreendimento puder causar danos ambientais sérios ou irreversíveis, contudo inexiste certeza científica razoável fundada em juízo de probabilidade não remoto da sua potencial ocorrência, o empreendedor deverá ser compelido a adotar medidas de precaução para elidir ou reduzir os riscos ambientais para a população.
Outrossim, em casos extremos (perigo ambiental), será recomendável que o Poder Público não libere a atividade supostamente impactante até que haja uma evolução científica a fim de melhor analisar a natureza e a extensão dos potenciais males ambientais, pois é possível que não seja prudente arriscar. Assim, a incerteza científica milita em favor do meio ambiente e da saúde (in dubio pro natura ou salute). A precaução caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco desconhecido. Enquanto a prevenção trabalha com o risco certo, a precaução vai além e se preocupa com o risco incerto. Prevenção se dá em relação ao perigo concreto, ao passo que a precaução envolve perigo abstrato ou potencial[8].
Os Princípios da Prevenção e da Precaução buscam o mesmo fim, a preservação do meio ambiente. O princípio da prevenção incide quando há risco certo, vale dizer, quando a atividade expõe o meio ambiente a risco certo e conhecido. Incide quando a ciência tem pleno conhecimento e controle dos mecanismos ambientais envolvidos.
O princípio da precaução opera diante da incerteza científica. Isto é, quando se trata de mecanismo ambiental não plenamente dominado pelo homem (mudança climática, por exemplo), todas as medidas devem ser adotadas para evitar a ocorrência de qualquer dano ao meio ambiente.
Diante de incerteza científica, deve ser adotada uma postura de precaução, operando medidas para preservar o meio ambiente de danos que podem ocorrer e que, diante do atual nível de conhecimento científico, não podem ser plenamente excluídos.
Para o escopo do presente trabalho, a compreensão do conceito e âmbito de aplicação do princípio da precaução é premissa fundamental.
3 DO DIREITO PENAL
O escopo do presente artigo não permite realizar um estudo profundo e completo sobre o conceito de Direito Penal. Contudo, algumas considerações sobre esse ramo do direito são fundamentais para a compreensão do tema em análise, especialmente o conceito material.
Luiz Regis Prado formula um conceito bastante completo e preciso sobre o direito penal:
O Direito Penal é o setor ou parcela do ordenamento jurídico público que estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas consequências jurídicas - penas ou medidas de segurança (conceito formal). Enquanto sistema normativo, é integrado por normas jurídicas (mandatos, proibições e permissões) que criam o injusto penal, suas respectivas consequências e formas de exclusão. De outro lado, refere-se, também, a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, que afetam gravemente bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso (conceito material). A função primordial desse ramo da ordem jurídica radica na proteção de bens jurídicos – penais -bens do Direito- essenciais ao indivíduo e à comunidade. Para cumprir tal desiderato, em um Estado Democrático de Direito, o legislador seleciona os bens especialmente relevantes para a vida social e, por isso mesmo, merecedores da tutela penal. A noção do bem jurídico implica a realização de um juízo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situação social e de sua relevância para o desenvolvimento do ser humano. O Direito Penal é visto como uma ordem de paz pública e de tutela das relações sociais, cuja missão é proteger a convivência humana, assegurando, por meio da coação estatal, a inquebrantabilidade da ordem jurídica. Para sancionar as condutas lesivas ou perigosas a bens jurídicos fundamentais, a lei penal se utiliza de peculiares formas de reação – penas e medidas de segurança. Nesse particular aspecto, cabe salientar que, mais que um instrumento de controle social normativo – primário e formalizado -, assinala-se à lei penal uma função de proteção e garantia. Entretanto, tem sido destacado, com razão, que o direito penal está se convertendo, cada vez mais, em um instrumento de direção ou orientação social, sobretudo em matéria de tutela de bens jurídicos transindividuais[9].
Da lição acima exposta, o mais importante, no momento, é a fixação do conceito material de direito penal. Isto é, somente há que se falar em norma de direito penal, quando determinadas ações afetem gravemente bens jurídicos indispensáveis à sociedade e indivíduos.
Mas qual seria o critério técnico jurídico capaz de delimitar os bens jurídicos indispensáveis à sociedade e indivíduos, bem como as ações que merecem a reprovação penal?
A simples existência da norma penal elegendo ações ilícitas e cominando sanções não é suficiente para a legitimação do Direito Penal. O conceito formal é necessário (veiculação do tipo e pena por meio de lei ordinária); porém, não é suficiente.
A solução técnica estaria na Constituição Federal, no princípio da dignidade da pessoa humana. Ao legislador ordinário é permitido estabelecer quais ações e bens jurídicos relevantes para fins de aplicação do direito penal, sendo certo que a atividade legislativa ordinária encontra limite no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Fernando Capez formula lição que fundamenta os argumentos aqui delineados:
Significa, portanto, não apenas aquele que impõe a submissão de todos ao império da mesma lei, mas onde as leis possuam conteúdo e adequação social, descrevendo como infrações penais somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurídicos fundamentais para a sociedade. Sem esse conteúdo, a norma se configurará atentatória aos princípios básicos da dignidade humana. A norma penal, portanto, em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela que formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ela ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena de colidir com a Constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuem real lesividade social.
[...]
Cabe ao operador do Direito exercer controle técnico de verificação da constitucionalidade de todo tipo penal e de toda adequação típica, de acordo com o seu conteúdo. Afrontoso à dignidade humana, deverá ser expurgado do ordenamento jurídico.
[...]
A dignidade humana, assim, orienta o legislador no momento de criar um novo delito e o operador no instante em que vai realizar a atividade de adequação típica.
[...]
É imperativo do Estado Democrático de Direito a investigação ontológica do tipo incriminador. Crime não é apenas aquilo que o legislador diz sê-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade[10].
Assim, a norma somente pode ser considerada norma de direito penal se, além do aspecto formal, revelar conduta materialmente lesiva a bens jurídicos relevantes da sociedade e do indivíduo, bem como não ofender ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.