1. INTRODUÇÃO
Embora exista farta doutrina no sentido de distinguir o âmbito de incidência das sanções de que cuidam o art. 7º da Lei 10.520/03 (impedimento) e os incisos III (suspensão) e IV (declaração de inidoneidade) do art. 87 da Lei 8.666/93, ainda persistem alguns entendimentos no sentido de que elas devem atingir os órgãos e entidades de todas as esferas federativas.
Há, inclusive, instituições nacionais de absoluta relevância a insistir no dito entendimento, embora a jurisprudência majoritária do Tribunal de Contas da União e os próprios normativos do Ministério do Planejamento caminhem em sentido contrário. O presente artigo pretende, pois, apresentar os diversos entendimentos acerca da matéria e enfrentar, em seguida, os equívocos e acertos de cada uma deles à luz das ponderações deste autor.
2. O ENTENDIMENTO DA CONSULTORIA GERAL DA UNIÃO
A Consultoria Geral da União é órgão que integra a estrutura da Advocacia Geral da União, a quem compete prestar assessoria jurídica a todos os órgãos integrantes da Administração Pública Federal Direta. Toda a consultoria jurídica da União é, pois, sua competência, ressalvada, apenas, a assessoria jurídica dos Poderes e Órgãos a quem a Constituição Federal confere autonomia administrativa, financeira e orçamentária (Poder Judiciário, Poder Legislativo, MPU, DPU e TCU[1]).
À luz de tal constatação, todas as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, bem como todos os demais órgãos de caráter consultivo da AGU, à exceção das Procuradorias Federais Especializadas, a quem compete assessorar juridicamente as autarquias e fundações federais, atuam sob a orientação da Consultoria Geral da União. Diante dessa estrutura, a Consultoria Geral costuma expedir encaminhamentos que visam à uniformização dos entendimentos adotados pelos diversos órgãos consultivos da União.
Nesse sentido, após constatar a existência de certas divergências em torno do âmbito de incidências das sanções previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93, o Consultor Geral da União achou por bem encaminhar Memorando Circular aos órgãos consultivos da União, acompanhado de cópia do Parecer nº 087/2011/DECOR/CGU/AGU, em que assentado o seguinte entendimento:
“15. Destarte, percebe-se que a tese que considera a produção de amplos efeitos e subefeitos pelo inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 conta com valioso respaldo jurisprudencial e doutrinário.
16. Ademais, compreende-se que a citada tese encontra apoio na unicidade da Administração Pública, que pode ser comprovada pela leitura atenta do art. 1º, caput, da Constituição da República de 1988 e faz todo o sentido.
17. Também sustenta o entendimento o fato de que a Lei 8.666/93 é uma norma nacional, sendo de cumprimento obrigatório para todo o Estado brasileiro (art. 1º da mencionada lei).
18. Sem dúvida alguma, as penalidades previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93 são distintas. Porém, isso não significa dizer que todas as suas consequências devam ser diversas.
19. Afima-se aqui que os alcançados pelas penalidades há pouco mencionadas devem ser afastados das licitações e contratações de toda a Administração Pública. Os efeitos subjetivos serão os mesmos, abandonando-se, dessa forma, com apoio da jurisprudência do Tribunal Superior de Justiça, a absurda distinção legal entre Administração e Administração Pública.
20. A questão da dosimetria das penalidades administrativas levantada por muitos como um argumento contrário à interpretação aqui defendida não faz sentido, posto que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 é imposta ‘por prazo não superior a 2(dois) anos’, o que permite uma gradação absolutamente diversa da declaração de inidoneidade constante do inciso IV do art. 87 do referido diploma. O administrador, a depender da gravidade da conduta da empresa infratora, pode impor curtas e médias punições, por exemplo.
21. Outro argumento manejado diz respeito ao art. 97 da Lei nº 8.666/93, que só classifica como crime a prática de ‘admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo’, nada dizendo sobre a suspensão temporária. Ora, tal previsão legal só comprova que, de fato, a declaração de inidoneidade é punição mais grave que a suspensão temporária do direito de licitar e contratar. Isso não é questionado. Concorda-se com tal afirmativa. O que se diz é que a diferença de gravidade entre as sanções não determina automaticamente alcances subjetivos diversos.
22. Portanto, seguindo a tese adotada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e rejeitando aquela defendida pelo Tribunal de Contas da União, considera-se que a penalidade presente no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 afasta a sancionada das licitações e contratações promovidas por toda a Administração Pública Brasileira.
23. Ante o exposto, entende-se que a aplicação da sanção denominada ‘suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratação com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos’, prevista no inciso III do art. 87 da lei 8.666/93 determina o afastamento das empresas apenadas das licitações e contratações promovidas por toda a Administração Pública brasileira.”
Conclui-se, assim, que, aos olhos da Consultoria Geral da União, não há, sob a ótica de sua abrangência, distinção entre as sanções de suspensão (art. 87, III, Lei 8.666/63) e declaração de inidoneidade (art. 87, IV, Lei 8.666/93). Os argumentos para a referida conclusão daquele órgão máximo de consultoria no âmbito federal residem, basicamente, nos seguintes aspectos:
a) A unicidade da Administração Pública, insculpida, segundo a Consultoria geral da União, no art. 1º da CF, imporia a incidência das sanções às empresas penalizadas frente a todos os entes federativos, indistintamente.
b) A Lei 8.666/93, embora aprovada pelo congresso Nacional, tem natureza de lei nacional (e não federal), de modo que se aplica a todos os entes da federação;
c) A possibilidade de gradação das sanções dos incisos III e IV do art. 87 e, portanto, a distinção entre elas estaria no período máximo referente a cada uma e não no seu âmbito de abrangência.
d) O fato de o art. 97 da Lei 8.666/93 somente prever como crime a contratação de “empresa considerada inidônea” somente estaria a reforçar a constatação de que a declaração de inidoneidade é, deveras, mais grave que a suspensão, sem, contudo, estabelecer qualquer diferenciação entre eles, no que diz respeito aos entes federativos atingidos.
3. O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Conforme consta do parecer da Consultoria Geral da União cujos excertos foram acima reproduzidos, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça também figura no sentido de que a penalidade de suspensão prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93 atinge não só o órgão no âmbito do qual ela foi aplicada, mas sim os órgãos e entidades de todas as esferas federativas da Administração. Vários são os arestos que demonstram essa conclusão. Vejamos:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO SOMENTE DA MATRIZ. REALIZAÇÃODO CONTRATO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO.SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. ADMINISTRAÇÃO X ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.DISTINÇÃO. AUSÊNCIA.
1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pela Petrobrás Distribuidora S/A contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o qual, após rescindir o contrato celebrado entre as partes, para a aquisição de 140.000 litros de gasolina comum, com fornecimento parcelado em dozes meses, aplicou sanções de pagamento de multa, no valor de R$ 72.600,00 e de impedimento de licitar e contratar com o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, pelo prazo de um ano.
2. Inicialmente, cabe destacar que é incontroverso nos autos que a Petrobrás Distribuidora S/A, que participara da licitação com documentação da matriz, ao arrepio do que exigia o contrato, forneceu combustível por meio de sua filial sediada no Estado de São Paulo, a quem era devedora do ICMS.
3. Por sua vez, o artigo 87 da Lei n. 8.666/93 prevê expressamente entre as sanções para o descumpridor do acordo a multa, a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos.
4. Na mesma linha, fixa o art. 7º da Lei n. 10.520/2002.
5. Ademais, o § 2º do artigo 87 da Lei de Licitação permite a aplicação conjunta das citadas sanções, desde que facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo no prazo de cinco dias úteis.
6. Da mesma forma, o Item 12.2 do edital referente ao contrato em questão estabelece a aplicação das sanções estipuladas nas Leis n.10.520/02 e n. 8.666/93, bem como na Resolução n. 5/93 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ao inadimplente.
7. Já o mencionado contrato dispunha na Cláusula Oitava sobre a possibilidade de aplicação ao contratado, diante da inexecução total ou parcial do ajuste, de qualquer das sanções previstas na Lei de Licitações, a juízo fundamentado da prefeitura, de acordo com a gravidade da infração.
8. Nesse contexto, não obstante as diversas advertências efetuadas pelo Tribunal de Contas no sentido de que não poderia a recorrente cometer as irregularidades que motivaram as sanções, esta não cuidou para que a unidade responsável pela execução do contrato apresentasse previamente a documentação que atestasse a observância das normas da licitação e das cláusulas contratadas, de modo que não há que se falar em desproporcionalidade da pena aplicada, sobretudo diante da comprovação das condutas imputadas à recorrente, o que autoriza a aplicação da multa e da sanção de impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de um ano, tudo para bem melhor atender ao interesse público.
9. Note-se, ainda, que esta Corte já apontou pela insuficiência da comprovação da regularidade fiscal da matriz e pela necessidade de a filial comprovar tal regularidade se a esta incumbir o cumprimento do objeto da licitação. Precedente.
10. Por fim, não é demais destacar que neste Tribunal já se pontuou a ausência de distinção entre os termos Administração e Administração Pública, razão pela qual a sanção de impedimento de contratar estende-se a qualquer órgão ou entidade daquela. Precedentes.
11. Recurso ordinário não provido.
(STJ, T2 - Segunda Turma, RMS 326.628/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 06/09/2011, p. DJe 14/09/2011).
“MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE APLICADA COM BASE NA LEI 8.666/93. DIVULGAÇÃO NO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA GERENCIADO PELA CGU. DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI EM TESE E/OU ATO CONCRETO. DANO INEXISTENTE.
1. O prazo decadencial conta-se a partir da data da ciência do ato impugnado, cabendo ao impetrado a responsabilidade processual de demonstrar a intempestividade.
2. A Controladoria Geral da União é parte legítima para figurar em mandado de segurança objetivando atacar a inclusão do nome da empresa no PORTAL DA TRANSPARÊNCIA, por ela administrado.
3. O writ impugna ato concreto, oriundo do Ministro dirigente da CGU, inexistindo violação de lei em tese.
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração é de âmbito nacional.
5. Segurança denegada.”
(STJ, S1 - Primeira Seção, MS 19.657/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 14/08/2013, p. DJe 23/08/2013).
Observa-se, pois, que, para o STJ, tampouco haveria distinção entre as sanções previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93 no que diz respeito aos órgãos e entidades em face dos quais essas penalidades seriam válidas. Trata-se, porém, de entendimento que não é compartilhado pelo TCU, nem tampouco pelos normativos do MPOG a seu respeito.
4. O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
O tema aqui debatido é, deveras, polêmico, na medida em que, como já se antecipou na introdução do presente estudo, grandes instituições nacionais divergem sobre sua solução. No âmbito do TCU, o assunto não é absolutamente pacífico, na medida em que existem decisões pontuais no sentido de que a sanção de suspensão (art. 87, III, L 8.666) atingiria não só o órgão que a teria aplicado, mas também toda a Administração Pública.
Pode-se dizer, porém, que a jurisprudência remansosamente majoritária da Corte Federal de Contas posiciona-se no sentido de que há, sim, distinção entre a penalidade de suspensão e a sanção de declaração de inidoneidade no que diz respeito a sua abrangência. Veja-se, nesse sentido, o que consta do acórdão 842/2013 – Plenário:
Representação formulada por empresa apontou suposta ilegalidade no edital do Pregão Eletrônico 13/2013, conduzido pela Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal, com o objetivo de contratar empresa especializada em serviços de manutenção de instalações civis, hidrossanitárias e de gás e rede de distribuição do sistema de combate a incêndios. Constou do edital disposição no sentido de que “2.2 – Não será permitida a participação de empresas: (…) c) suspensas temporariamente de participar em licitações e contratar com a Administração; d) declaradas inidôneas para licitar ou para contratar com a Administração Pública;”. O relator, por aparente restrição ao caráter competitivo do certame, suspendeu cautelarmente o andamento do certame e promoveu a oitiva do órgão, medidas essas que vieram a ser ratificadas pelo Tribunal. O relator, ao examinar os esclarecimentos trazidos aos autos, lembrou que “a jurisprudência recente desta Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou (Acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário)”. E mais: “Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a participação de empresas que embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. Anotou, ainda, que, a despeito de o edital em tela não explicitar o significado preciso do termo “Administração” constante do item 2.2, “c”, os esclarecimentos prestados revelaram que tal expressão “refere-se à própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal” e que, portanto, “o entendimento do órgão está em consonância com as definições da Lei nº 8.666/93, assim como com o entendimento desta Corte”. Por esse motivo, considerou pertinente a revogação da referida cautelar e o julgamento pela improcedência da representação. A despeito disso e com o intuito de “evitar questionamentos semelhantes no futuro”, considerou pertinente a expedição de recomendação ao órgão para nortear a elaboração de futuros editais. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação e revogar a cautelar anteriormente concedida; b) “recomendar à Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal que, em seus futuros editais de licitação, especifique que estão impedidas de participar da licitação as empresas que tenham sido sancionadas com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, somente pela própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal”. Acórdão 842/2013-Plenário, TC 006.675/2013-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 10.4.2013.
O julgado acima parcialmente reproduzido remete a outros recentes acórdãos proferidos pelo TCU no sentido das mesas conclusões. Trata-se dos acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário, os quais também concluem que a penalidade de suspensão (art. 87, III, Lei 8.666/93) somente se aplica ao âmbito do órgão que a cominou à contratada/licitante. Trata-se, como se verá adiante, do entendimento que nos parecer correto, na medida em que tem em conta as corretas técnicas de hermenêutica e sua aplicação sobre os normativos, legais e infralegais, sobre o tema.
5. O ENTENDIMENTO CONTIDO NOS NORMATIVOS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO.
O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG é o órgão a quem compete, em âmbito federal, editar a grande parte dos normativos que regem a licitações e contratações públicas. São da autoria desse ministério a principais portarias, decretos e, especialmente, instruções normativas que cuidam do uso do pregão, dos cadastros do SICAF, dos limites de valores para contratação de serviços como limpeza e vigilância, das regras referentes à contração de serviços terceirizados e etc. Enfim, trata-se de um intérprete, por excelência, das normas referentes a licitações e contratos.
Nesse múnus, alguns dos normativos editados pelo MPOG explicitam, de maneira bastante didática, o âmbito de incidência das penalidades previstas não só nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93 como também no art. 7º da Lei nº 10.520/03. Podem-se, aqui, citar, tanto a Instrução Normativa 02/2010, que regulamenta o uso do SICAF, quanto a IN 02/2008, que cuida da terceirização de serviços no âmbito da Administração Federal. Vejamos os seus respectivos dispositivos:
IN 02/2010:
“Art. 40. São sanções passíveis de registro no SICAF, além de outras que a lei possa prever:
I – advertência por escrito, conforme o inciso I do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, conforme o inciso II do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;
III – suspensão temporária, conforme o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;
IV – declaração de inidoneidade, conforme o inciso IV do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993; e
V – impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
§ 1º A aplicação da sanção prevista no inciso III deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção.
§ 2º A aplicação da sanção prevista no inciso IV deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos com todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (Alterado pela Instrução Normativa nº 1, de 10 de fevereiro de 2012).
§ 3º A aplicação da sanção prevista no inciso V deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção: (Alterado pela Instrução Normativa nº 1, de 10 de fevereiro de 2012).
I - da União, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade da União;
II – do Estado ou do Distrito Federal, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Estado ou do Distrito Federal; ou
III – do Município, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Município.
§ 4º O disposto nos parágrafos anteriores não impedirá a atualização cadastral do sancionado.”
IN 02/2008:
“Art. 30-A (...)
§5º A Administração não poderá prorrogar o contrato quando: (...)
II – a contratada tiver sido declarada inidônea ou suspensa no âmbito da União ou do próprio órgão contratada, enquanto perdurarem os efeitos”
À luz da legalidade estrita a que esse encontra subordinada a Administração Pública, não podem os gestores federais deixar de aplicar as regras tal como concebidas nos normativos acima reproduzidos. O afastamento da interpretação que o MPOG, em suas instruções normativas, confere ao tema dependeria de um juízo de legalidade/constitucionalidade que não está em sua alçada.
6. CONCLUSÃO
Inúmeros são os argumentos a conduzir à conclusão de que cada uma das sanções previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93 e no art. 7º da Lei 10.520/03 possuem seus próprios âmbitos de abrangência, a serem determinados pelo órgão ou entidade que as cominou à contratada ou à licitante. Nesse sentido, não merece ser desqualificada a distinção que a doutrina tradicional tem feito entre as expressões “Administração” (inciso III do art. 87) e “Administração Pública” (inciso IV do art. 87), à luz dos conceitos iniciais fornecidos pelo art. 6º, incisos XI e XII, da Lei 8.666/93, verbis:
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: (...)
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;
No ensejo, merece incidir o brocardo da hermenêutica segundo o qual verba cum effectu sunt accipienda. A lei não contém palavras inúteis, por isso, não se pode admitir que o legislador não tivesse pretendido diferenciar, à luz da adoção de expressões manifestamente distintas, os efeitos de sanções descritas em incisos contíguos do art. 87 da Lei 8.666.
No mais, é equivocado o argumento de que as sanções teriam a mesma abrangência em virtude de uma suposta unicidade da Administração Pública, a derivar do art. 1º da Constituição da República. Isso porque não há qualquer unidade entre as administrações de entes federativos distintos, embora todos estejam subordinados aos mesmos princípios. A “união indissolúvel dos Estados e Municípios” mencionada no art. 1º da CF refere-se, na verdade, à República e não à Administração Pública.
Igualmente equivocado é o argumento no sentido de que a suspensão (art. 87, III) abrangeria todos os entes federativos em virtude de que a Lei 8.666/93 possui natureza de lei nacional. É certo que, como diploma que traz normas gerais sobre licitações e contratos, a referida lei ostenta natureza nacional e não exclusivamente federal. Isso só quer dizer, no entanto, que suas regras valerão para a União, os Estado e os Municípios. Não fosse assim, nenhuma das sanções nela previstas poderiam ser aplicadas pelas esferas estaduais e municiais. Daí, porém não se pode inferir que a penalidade de suspensão, quando aplicada por qualquer ente, terá validade perante os demais, uma vez que tal não foi a intenção do legislador.
Nem se diga, por fim, que o entendimento da AGU e do STJ estaria de acordo com o princípio da eficiência. Isso porque, a possibilidade de graduar as sanções, não apenas sob a ótica de sua duração, mas também quanto a sua abrangência, é medida igualmente inerente à eficiência administrativa, porque decorrente dos ditames constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.
Assim, se os gestores, sob o manto da discricionariedade motivada que os rege, optam por aplicar a sanção de suspensão (art. 87, III, L 8.666/93) em lugar da declaração de inidoneidade (art. 87, IV, L 8.666/63) ou do impedimento (art. 7º, L 10.520/2002), é porque entendem que a falta em que incorreu a contratada/licitante não foi suficientemente grave a ponto de se lhe aplicar uma sanção que obste sua contratação por todos os entes da Administração Pública.
Enfim, além de o entendimento do TCU atender plenamente à legalidade estrita a que está subordinada a Administração, porque consentâneo com os normativos vigentes a respeito do tema, é de nossa compreensão que se trata da correta interpretação da norma, a qual tem em conta não só a vontade do legislador, como também a vontade atual da lei.
Nota
[1] Existe certa controvérsia em torno do enquadramento constitucional do TCU. Há quem diga que se trata e órgão integrante do Poder Legislativo, com a atribuição de desempenhar o dever de controle que é função típica daquele Poder. A doutrina, porém, aponta tratar-se, à semelhança do Ministério Público da União, de órgão autônomo, sem subordinação direta a qualquer dos poderes constitucionais. O fundamento de tal entendimento reside no fato de que a atribuição do TCU seria, deveras, auxiliar o Congresso Nacional na atividade de controle do Executivo, sem que, porém, a Constituição o tenha inserido na própria estrutura orgânica do Poder Legislativo.