SUMÁRIO: Introdução; 1 Dos princípios da prevenção e da precaução. 2 Do processo administrativo sancionador ambiental federal. 2.1 Considerações gerais. 2.2 Normas que regulam o processo administrativo sancionador ambiental federal. 3 Prevenção e precaução pelo processo administrativo sancionador ambiental federal. 3.1 Sanções administrativas ambientais e seu caráter preventivo-precaucional. 3.2 Medidas administrativas ambientais e seu caráter preventivo-precaucional. 3.3 Infrações administrativas ambientais e seu caráter preventivo-precaucional. 3.4 Repressão, prevenção e precaução no processo administrativo sancionador ambiental federal; Conclusões; Referências.
RESUMO: O presente trabalho pretende tratar da aparente incompatibilidade entre o processo administrativo sancionador ambiental federal e os princípios da prevenção e da precaução. À guisa de introdução, traça-se, em linhas gerais, a problemática posta. Em seguida, são feitas considerações acerca dos princípios em questão, bem como do processo administrativo sancionador federal, que se constituem categorias fundamentais para a compreensão do assunto. Prosseguindo, analisar-se-á o modo como o processo administrativo sancionador pode operar em favor dos princípios da prevenção e da precaução. Em conclusão, serão apresentadas respostas fundamentadas à indagação proposta.
PALAVRAS-CHAVE: Direito ambiental. Princípios da prevenção e da precaução. Processo administrativo sancionador.
INTRODUÇÃO
A sanção, como bem se sabe, é um método clássico de se tentar coibir a prática de condutas indesejáveis ou estimular as desejáveis.
No campo jurídico, o Estado tem um papel fundamental na aplicação de sanções, dando margem a existência de um grande ramo jurídico denominado direito sancionador, no qual se destacam, atualmente, o direito penal e o direito administrativo sancionador.
Entretanto, a aplicação de sanções, no Brasil, presume anterior tipificação da conduta, bem como a observância do devido processo legal. Advirta-se, contudo, que, por vezes, não se poderá aguardar o desfecho do processo para salvaguardar o bem jurídico em questão. Para esses casos, a legislação prevê medidas acautelatórias, que podem ser manejadas durante o curso do próprio processo.
Surge então na seara administrativa a necessidade de um processo sancionador, que se revela uma ferramenta fundamental para defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado, tal como impõe a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB).
Ocorre que a ideia mesma de sancionamento contém invariavelmente um viés repressor. Doutro giro, tem-se os princípios da prevenção e da precaução, que, apesar de toda a controvérsia existente em torno das suas respectivas definições, são pilares estruturantes do direito ambiental, exercendo irrefutável influência em todas as normas ambientais, inclusive naquelas em que definem as infrações, as sanções, as medidas administrativas acautelatórias ambientais.
É sobre essa aparente antinomia que este trabalho pretende se debruçar. Lançando mão da legislação de regência, bem como de uma compilação de entendimentos doutrinários pertinentes, tentar-se-á demonstrar que, a despeito de sua óbvia vertente repressora, o processo administrativo sancionador ambiental não deixa de prestigiar os princípios da prevenção e da precaução.
1 DOS PRINCÍPIOS DA PREVENÇÃO E DA PRECAUÇÃO
De início, convém tecer algumas considerações sobre princípios em geral. Para Robert Alexy[1],
Princípios são [...] mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.
Celso Antônio Bandeira de Mello[2], por sua vez, assevera, desde 1971, que
Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.
Inegável, pois, a importância dos princípios nos sistemas jurídicos contemporâneos.
Passando aos princípios que são objetos específicos deste estudo, não se pode deixar de destacar, desde já, a celeuma que envolve a própria definição deles.
A doutrina dominante costuma fazer uma distinção entre esses dois princípios. Nesse norte, José Rubens Morato Leite[3] prega que
A atuação preventiva é um mecanismo para a gestão dos riscos, voltado, especificamente, para inibir os riscos concretos ou potenciais, sendo esses visíveis e previsíveis pelo conhecimento humano. Por seu turno, o princípio da precaução opera no primeiro momento desse função antecipatória, inibitória e cautelar, em face do risco abstrato, que pode ser considerado risco de dano, pois muitas vezes é de difícil visualização e previsão.
Em contraponto, Celso Antônio Pacheco Fiorillo[4] prega ser despiciendo diferenciar tais princípios. Já Édis Milaré[5] chegou a entender que o princípio da prevenção englobaria o princípio da precaução, mas reviu sua posição e passou traçar diferenças entres tais princípios nos moldes supra mencionados.
Como se vê, a discordância reina no que tange a definição doutrinária desses princípios. No entanto, disso não parece decorrer maiores problemas para aplicação prática dos mesmos, pois a despeito das divergências acima apontadas, a doutrina é uníssona quanto à importância estruturante desses princípios no Direito Ambiental. É que o dano ambiental, além de poder ter vastas e seríssimas consequências, é de reparação quase sempre dificultosa e por vezes até impossível, razão pela qual deve-se evitar ao máximo que venha ocorrer ou seja agravado.
Vale ressaltar ainda que, no Brasil, os princípios da prevenção e da precaução foram expressamente adotados pela CRFB, em seu art. 225, caput, como sustenta Fiorillo[6]. Essa constitucionalização, para Antônio Herman Benjamin[7] é salutar, pois “a norma constitucional, sobretudo em países com firme tradição constitucional, é uma poderosa ferramenta exegética”.
Sendo assim, a prevenção e a precaução na seara ambiental tomam emprestado, além da já mencionada força principiológica geral, o poder exegético constitucional, para se espraiar com pujança ainda maior por todo o ordenamento jurídico brasileiro.
2 DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR AMBIENTAL FEDERAL
2.1 Considerações gerais
O processo administrativo sancionador, por óbvio, visa possibilitar o sancionamento dos particulares pela Administração. Por isso, importa tecer algumas considerações preliminares sobre as sanções administrativas.
Pois bem. Régis Fernandes de Oliveira[8], estabelecendo um diferencial entre a noção de sanção para diferentes campos do conhecimento, adverte que
[A] sanção moral é caracterizada pelo remorso. É interna. Já a social é externa, mas não institucionalizada. Caracteriza-se pela reprovação social (caso de linchamento, por exemplo). Só se pode falar em sanção jurídica quando ela é externa, ou seja, não dirigida ao exterior do indivíduo, mas extroverte-se, bem como é institucionalizada, isto é, desde que quem a aplica tenha competência para tanto, mediante procedimento próprio.
Como se vê, a juridicidade da sanção decorre de sua institucionalização, o que se verifica quando, entre outros fatores, há um procedimento próprio para sua imposição. Essa imprescindibilidade procedimental, no ordenamento jurídico brasileiro, tem fundamento na CRFB, mais precisamente em seu art. 5º, inciso LIV, que garante que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Por essas razões, assim como as sanções penais deverão ser impostas pelo processo penal, as sanções administrativas deverão ser infligidas por meio do que a doutrina chama de processo administrativo sancionador (ou punitivo).
Neste ponto, cabe fazer uma importante distinção entre sanção administrativa e medidas administrativas preventivas (ou acautelatórias). Fábio Medina Osório[9] ensina que estas últimas
[S]ão adotadas de antes de se produzir determinados perigos. O objetivo é, justamente, evitar a ocorrência de determinados fatos, impedir que se consume uma violação da ordem jurídica, considerando que há uma antecipação da ilicitude da conduta, a partir de presunções cautelares, para estancar seu prosseguimento, evitando que culminasse numa agressão maior e mais intensa ao ordenamento jurídico. As sanções administrativas, ao contrário, são consequência do cometimento de uma infração administrativa, constituindo uma repressão, uma resposta cabal a um fato ilícito, não apenas cautelar e provisório.
As medidas administrativas preventivas (ou acautelatórias), em verdade, podem ser adotadas antes mesmo de iniciado o processo, se as circunstâncias do caso assim exigirem. Não seria razoável que a Administração se deparasse com uma conduta ilícita e fosse impedida de tomar medidas imediatas para a cessar. Não se pode olvidar que, por força do disposto expressamente no art. 37, caput, da CRFB, a Administração está sujeita aos princípios da legalidade e da eficiência.
Vê-se, assim, que no processo administrativo sancionador possibilita tanto a aplicação de sanções quanto de medidas administrativas preventivas (ou acautelatórias).
2.2. Normas que regulam o processo administrativo sancionador ambiental federal
Posto que as sanções, no Brasil, devem ser impostas por meio de um processo, cabe apontar quais normas regem o processo administrativo sancionador ambiental no país.
Primeiramente, temos a CRFB, que em seu art. 5º traz incisos que repercutem em todo processo administrativo. Basicamente, os incisos LIII, LIV, LV, LVI, LX, LXXVIII, garantem, respectivamente, que ninguém será processado senão pela autoridade competente; o devido processo legal; o contraditório e ampla defesa; a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos; a publicidade dos atos processuais; e a razoável duração do processo.
No plano infraconstitucional, a Lei n. 9.605/1998, embora tenha aperfeiçoado as sanções administrativas ambientais, limitou-se a estabelecer, nos incisos de seu art. 71, alguns prazos para apuração do ilícito ambiental.
Foi somente com a Lei n. 9.784/1999 que se fixou com mais precisão o processo administrativo federal. Esse diploma legal, que é aplicável genericamente a todos os processos administrativos federais, define os mecanismos elementares pelos quais esses processos devem se iniciar, se desenvolver e terminar.
Para encontrar um regramento amplo e específico sobre o processo administrativo sancionador ambiental federal tem-se que descer ao plano infralegal. Atualmente, apenas o Decreto n. 6.514/2008 dispõe sobre os procedimentos para apuração das infrações administrativas ambientais e aplicação das respectivas sanções, sem olvidar as medidas administrativas preventivas.
De todo modo, para se compreender o modo como o processo administrativo sancionador ambiental federal age em favor dos princípios da prevenção e da precaução, é imprescindível que analisemos o influxo de tais princípios no direito material ambiental, especialmente no que tange à definição dessas sanções, medidas preventivas e das próprias infrações administrativas ambientais. É o que se fará no capítulo seguinte.
3 PREVENÇÃO E PRECAUÇÃO PELO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR AMBIENTAL FEDERAL
3.1 Sanções administrativas ambientais e seu caráter preventivo-precaucional
Em linhas anteriores já se destacou a importância das sanções para o presente trabalho. Neste momento, cabe retomar o assunto para fazer uma análise teleológica desse instituto jurídico.
Medina Osório[10] sustenta que as sanções administrativas são marcadamente repressoras. Contudo, reconhece que elas possuem, ainda que não de forma prioritária, um caráter pedagógico. Ora, se o indivíduo punido não volta a infringir a lei, estar-se-ia prevenindo a ocorrência de futuros riscos ou lesões ao bem jurídico tutelado.
Não se pode ignorar ainda o cunho dissuasório causado no cidadão pelo temor do efeito aflitivo da sanção: o receio do sancionamento – e seus respectivos efeitos aflitivos –, leva o indivíduo a não ameaçar ou lesar determinado bem jurídico. Isso denota a existência de um efeito que Claus Roxin[11] denominou de preventivo-geral.
Por outro lado, Régis Fernandes de Oliveira[12], citando Maysa Verzola, enfatiza que
[O] Direito Administrativo Sancionador preocupa-se, sobretudo com a prevenção e não com a repressão, como faz o Direito Penal. Aquele se preocupa com a figura do risco, enquanto este se preocupa com o dano concreto. Isso ocorre principalmente porque as aglomerações humanas trouxeram um maior temor quanto às atitudes dos demais homens e não mais quanto à natureza. Viu-se necessário intervir antes mesmo que ocorresse o dano.
Nicolau Dino Neto, Ney Bello Filho e Flávio Dino[13] vão nesse mesmo norte ao afirmarem que “essa vertente do direito administrativo [...] objetiva, num primeiro estágio, o desestímulo de práticas atentatórias à ordem administrativas e, com isso, secundariamente, a manutenção do bem estar coletivo”.
De fato, o campo das sanções ambientais federais parece observar, embora apenas parcialmente, o entendimento transcrito supra. É que muitas delas – mas não todas – têm claramente essa preocupação preventiva-precaucional. É o caso da apreensão de instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; da suspensão de venda e fabricação do produto; do embargo de obra ou atividade; da suspensão parcial ou total de atividades; e da restritiva de direitos, que se subdivide em suspensão de registro, licença ou autorização; cancelamento de registro, licença ou autorização; perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais; perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; e proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos, todas previstas no art. 72, caput e § 8º, da Lei n. 9.605/1998.
Perceba-se que, como esclarece o art. 123 do Decreto n. 6.514/2008,
Art. 123. A decisão da autoridade julgadora não se vincula às sanções aplicadas pelo agente autuante, ou ao valor da multa, podendo, em decisão motivada, de ofício ou a requerimento do interessado, minorar, manter ou majorar o seu valor, respeitados os limites estabelecidos na legislação ambiental vigente.
É possível, pois, que o agente autuante não tenha indicado a aplicação de alguma sanção destinada a prevenir danos ambientais, mas a autoridade julgadora, considerando a instrução do respectivo processo administrativo, decida aplicá-la.
Assim, promovendo a ampla aplicação de sanções, notadamente as apontadas supra, o processo administrativo sancionador ambiental federal acaba por garantir a observância aos princípios da prevenção e da precaução.
3.2 Medidas administrativas ambientais e seu caráter preventivo-precaucional
Como também já se disse em linhas anteriores, no decorrer do processo administrativo sancionador poderão ser adotadas medidas administrativas preventivas (ou acautelatórias).
Conforme o art. 101, caput, do Decreto n. 6.514/2008, constatada a infração ambiental, o agente autuante poderá adotar, a título de medida administrativa inerente ao poder de polícia, a apreensão, o embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas, a suspensão de venda ou fabricação de produto, a suspensão parcial ou total de atividades, entre outras.
É bem verdade que o momento referido no mencionado art. 101, o da constatação do ilícito ambiental, antecede o próprio processo administrativo sancionador. No entanto, essas providências podem ser manejadas durante o trâmite processual, por força do princípio da proporcionalidade, que, não bastasse estar amplamente reconhecido na doutrina e na jurisprudência, está previsto expressamente no art. 95 do Decreto n. 6.514/2008, bem como no art. 2º da Lei n. 9.784/1999.
Perceba-se ainda que, no inciso VI do parágrafo único desse mesmo art. 2º da Lei n. 9.784/1999, o legislador cuidou de reforçar a aplicação da proporcionalidade, ao pontuar que os processos administrativos deverão observar “a adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.
Interessante é notar também que o teor de tais medidas é claramente inspirado no de algumas sanções administrativas já registradas em linhas anteriores. Por isso Dino Neto, Bello Filho e Dino[14] aduzem que elas têm um caráter dúplice ou híbrido “ora assumindo a feição de providências de natureza preventiva, decorrentes do poder de polícia, ora espelhando os contornos de sanção administrativa”. É que essas medidas prévias, ao transcorrerem incólumes por um processo administrativo sancionador válido, podem se convolar em verdadeiras sanções. Isso fica claro no art. 124, § 1º, do Decreto n. 6.514/2008 ao impor que, “as medidas administrativas que forem aplicadas no momento da autuação deverão ser apreciadas no ato decisório [do processo administrativo], sob pena de ineficácia”.
Confirmada em decisão da autoridade julgadora competente, essas medidas administrativas abandonam sua natureza precária, ganhando ares de definitividade. É o caso, por exemplo, da apreensão de bens utilizados na infração, que pode acabar por se transformar em perdimento definitivo.
Ademais, a própria essência das medidas administrativas em questão torna inconteste o viés preventivo-precaucional que possuem. Isso fica bastante claro no § 1º do aludido art. 101 do Decreto n. 6.514/2008, in verbis:
Art. 101 [...] § 1º As medidas de que trata este artigo têm como objetivo prevenir a ocorrência de novas infrações, resguardar a recuperação ambiental e garantir o resultado prático do processo administrativo.
É inegável, desse modo, que as chamadas medidas administrativas preventivas (ou acautelatórias), manejáveis durante o processo administrativo sancionador ambiental federal, militam em favor dos princípios da prevenção e precaução, posto que podem evitar a concretização ou o agravamento de danos ambientais.
3.3 Infrações administrativas ambientais e seu caráter preventivo-precaucional
Até agora, o presente trabalho abordara apenas o caráter preventivo-precaucional das sanções e das medidas administrativas ambientais. Entretanto, não se pode negar que muitas das próprias condutas tipificadas como infrações administrativas ambientais também têm essa característica, como é o caso das expressas nos arts. 62, inciso VII, e 64, ambos do Decreto n. 6.514/2008, senão vejamos:
Art. 62. Incorre nas mesmas multas do art. 61 quem:
VII - deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução ou contenção em caso de risco ou de dano ambiental grave ou irreversível;
Art. 64. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou em seus regulamentos:
Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).
Não se pode esquecer que o direito penal há muito lida com a ideia de crimes de perigo, em oposição a de crimes de dano[15]. Isso ocorre também no direito administrativo sancionador ambiental: pode-se vislumbrar a existência de infrações administrativas de dano e de perigo, sendo os dispositivos acima transcritos claros exemplos destas últimas.
Logo, o simples fato de tais condutas serem ilícitas possibilita a observância coercitiva dos princípios da prevenção e da precaução, já que a Administração passa a ter o poder-dever de coibi-las, evitando, por meio da imposição das sanções e medidas administrativas cabíveis, que o dano ambiental se efetive ou se alastre.
3.4 Repressão, prevenção e precaução no processo administrativo sancionador ambiental federal
É inegável que o direito sancionador destina-se, precipuamente, à repressão estatal de condutas socialmente reprováveis.
Ocorre que, nas normas ambientais, não há como conter o influxo dos princípios da prevenção e da precaução, a exigir que se busque ao máximo evitar a ocorrência do dano. Por isso é que a simples criação de um risco ambiental pode suscitar a repressão administrativa; do mesmo modo, uma conduta que deu origem a danos ambientais pode ser alvo de sanções administrativas de cunho preventivo-precaucional. Além disso, em quaisquer desses dois casos é possível a adoção de medidas administrativas acautelatórias. A repressão, então, pode perfeitamente atuar em prol da prevenção e da precaução em determinados casos.
No entanto, ainda que os princípios em comento estejam visivelmente presentes na definição de sanções, infrações e medidas acautelatórias administrativas ambientais, essa carga principiológica seria, na prática, nulificada sem o processo administrativo sancionador ambiental, que é o mecanismo hábil a possibilitar o manejo desses instrumentos, tendo em vista os princípios constitucionais envolvidos.