A exposição da presente tese encontra suporte nas seguintes premissas interpretativas: 1) os antecedentes criminais constituem ressonância explícita do direito penal do autor, representando uma mácula ao sistema de garantias estabelecido pela Constituição; 2) a valoração dos antecedentes criminais tende a (pré)determinar juízos de condenação, especialmente pelo Tribunal do Júri e 3) a modificação legislativa introduzida pelo art. 478 do CPP deve ser interpretada extensivamente, para abarcar também a vedação na utilização dos antecedentes criminais do acusado como reforço argumentativo para condenação.
Passemos, então, a demonstração da tese.
Um esclarecimento inicial deve ser realçado: a significação de antecedentes criminais, para fins desse estudo, possui proposital amplitude[1] para indicar todos os registros (policiais e judiciais) constantes em nome do acusado, os quais são rotineiramente juntados em qualquer ação penal para avaliar a “vida pregressa” do agente. Englobam fatos atinentes aos inquéritos policiais ou investigações preliminares (em andamento ou já arquivadas), ações penais em curso ou com sentença irrecorrível (condenatória ou absolutória) e ainda informações sobre cumprimento de pena pelo agente ou causas de extinção da punibilidade.
Numa perspectiva histórica, os antecedentes criminais sempre exerceram influência no sistema penal brasileiro. Desde as Ordenações do Reino de Portugal, especificamente o Código Filipino, já traduzia forte preocupação com a “vida pregressa” daqueles que praticaram algum fato delituoso, originando-se, nesse período, a conhecida folha corrida: documentos expedidos pelos escrivães e tabeliães, que eram levados pelos corredores de folha, com o fim de certificarem a ocorrência de crimes em outras escrivanias ou comarcas.[2] No atual Código Penal, os antecedentes criminais, entre outras tantas implicações, constituem: a) circunstância valorativa para impedir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso III, do CP); b) critério para quantificação da pena-base (art. 59, caput, do CP); c) critério para determinação do regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, § 3º, do CP).
As interferências dos antecedentes criminais também possuem coloração destacada no processo penal brasileiro. Basta verificar o conteúdo dos atos judiciais para justificação das prisões cautelares: não é incomum a qualificação da segregação provisória da liberdade individual com apoio nos antecedentes do acusado, sob a rotulação, por exemplo, de risco na reiteração de delitos.[3] Mas de todo modo, inclusive para a finalidade dessa tese, a mais gravosa interferência dos antecedentes criminais diz respeito a sua valoração como critério de (pré)julgamento.
Sobre essa temática, colaciono o alerta mencionado por Salo de Carvalho:
...a valoração histórica do acusado, da forma com que se estabeleceu no ordenamento jurídico pátrio, cria um mecanismo incontrolável do arbítrio judicial, pois tende a (pré) determinar juízos de condenação – geralmente, chegando o momento de prolatar a sentença penal, o juiz já decidiu se condenará ou absolverá o réu. Chegou a essa decisão (ou tendência de decidir) por vários motivos, nem sempre lógicos ou derivados da lei. Muitas vezes, a tendência a condenar está fortemente influênciada pela extensão da folha de antecedentes do réu...[4]
Esse processo de estigmatização – gerado pelos antecedentes criminais – é um claro reflexo, ainda, da absorção do modelo etiológico positivista de Lombroso-Ferri-Garófalo. Ora, para se qualificar uma condenação penal como ético-jurídica, é imprescindível que o réu seja julgado pelo fato praticado, e não pelos seus atos anteriores (vitaanteacta). Estes revelam circunstâncias de caráter pessoal sem nenhuma ligação com o fato imputado. Há, pois, um desvirtuamento do princípio do direito penal do fato e da situação de inocência, revelando-se uma nódoa ao sistema de garantias imposto pela Constituição. É urgente, nesse sentido, uma (re)leitura constitucionalizada de vários dispositivos contidos na legislação penal e processual penal.
Especificamente, no Tribunal do Júri, a carga subjetiva decorrente dos antecedentes criminais ganha uma dimensão sem tamanho, já que a liberdade de convencimento dos jurados dispensa qualquer motivação, podendo os jurados reconhecer a culpabilidade do acusado em função de outros fatos não imputados, daí a oportuna abordagem formulada por Aury Lopes Júnior:
A situação é ainda mais grave se considerarmos que a liberdade de convencimento (imotivado) é tão ampla que permite o julgamento a partir de elementos que não estão no processo. A “íntima convicção”, despida de qualquer fundamentação, permite a imensa monstruosidade jurídica de ser julgado a partir de qualquer elemento. Isso significa um retrocesso ao Direito Penal do autor, ao julgamento pela “cara”, cor, opção sexual, religião, posição socioeconômica, aparência, física, postura do réu durante o julgamento ou mesmo antes do julgamento, enfim, é imensurável o campo sobre o qual pode recair o juízo de (des)valor que o jurado faz em relação ao réu. E, tudo isso, sem qualquer fundamentação.[5]
Mas, afinal, como impedir que os jurados sejam influenciados indevidamente por ocasião do julgamento no Plenário do Júri? Dever-se-ia juntar os antecedentes em autos separados para serem valorados, se o caso, em eventual aplicação de pena pelo juiz togado? Ou basta proibir a sua utilização como reforço argumentativo durante os debates?
A nossa legislação, até o ano de 2008, ainda não previa nenhuma normatização a respeito da preservação da autonomia dos jurados através de regras na linha argumentativa dos debates. Já no sistema da common Law há a regra de caráter (characterrule) que veda a utilização de prova relacionada ao caráter do acusado,[6]preservando-se a idoneidade do julgamento com o fato imputado. Acontece que, com o advento da Lei 11.689/2008, incluiu-se uma importantíssima regra normativa no art. 478 do CPP, visando conferir limites nas argumentações perante o Tribunal do Júri.
O direito de acusar, notadamente perante o Tribunal do Júri, também deve encontrar limites, ou seja, deve estar adstrito ao fato delituoso imputado, impondo-se que aspectos ligados ao direito penal do autor sejam restringidos pelo Julgador.[7]
Vê-se que o Tribunal do Júri se constitui, no nosso sistema normativo, como importante mecanismo de representação dos interesses populares, daí a preocupação legislativa – embora acanhada – em evitar que as decisões dos magistrados togados ou aspectos visuais influenciem os jurados. Buscou-se, com isso, alçar o Tribunal do Júri em harmonia com suas diretrizes constitucionais e não como simples instituição simbólica.
A constitucionalidade do art. 478 do CPP – ao contrário do afirmado por alguns setores minoritários do Ministério Público que sustentam a inconstitucionalidade material do preceito em epígrafe – é evidenciada pela busca de garantia da soberania dos veredictos, eis que resguarda a livre convicção dos jurados das influências advindas das interpretações do juiz togado ou aspectos visuais extra-autos ou ligados aos antecedentes criminais do acusado.
Nessa toada, o art. 478 do CPP deve ser interpretado extensivamente (inteligência do art. 3º do CPP) para abarcar também na vedação a utilização dos antecedentes criminais como argumento de autoridade para condenação. Não se estará, por ocasião dessa interpretação, limitando-se a carga probatória da acusação. O que há, ao revés, é uma limitação na exposição dos argumentos, possibilitando-se um controle judicial mais efetivo sobre o conteúdo dos debates e, com isso, evitando-se juízos perigos de presunção de culpa.
Essa extensão interpretativa a ser endereçada ao art. 478 do CPP também é corroborada por substanciosa doutrina:
Se a leitura do decreto de prisão preventiva ou da folha de antecedentes for feita com o objetivo de extrair uma “presunção de culpa”, haverá indevida influência no julgamento dos jurados e eventual veredicto condenatório será nulo. O art. 478 não constitui uma hipótese de numerusclausus. Não será apenas, única e exclusivamente, com finalidade que os jurados serão influenciados. Qualquer outra linha argumentativa, com finalidade persuasiva, mas que possa induzir o jurado a erro, implicará nulidade de julgamento. A diferença é que, nas hipóteses dos incisos I e II do novo art. 478, demonstrada a situação de base – o acusado foi pronunciado, ou o acusado está algemado, ou, ainda, o acusado permaneceu em silêncio, o que indica que seja culpado –, haverá nulidade, posto que o legislador, previamente, considera que neste caso haverá evidente prejuízo. No entanto, em qualquer outra hipótese, desde que se demonstre concretamente que linhas argumentativas seguidas pelas partes efetivamente influenciaram, de forma indevida e falaciosa, o convencimento dos jurados, a nulidade também será de se reconhecer. Aliás, mesmo antes do novo dispositivo, era isso o que a jurisprudência fazia no tocante a indevido argumento de presunção de culpa a partir da “periculosidade” do acusado que estivesse algemado.[8]
Outro detalhe que demanda atenção é quanto às alternativas conferidas ao Julgador nos atos de fiscalização dos debates. Noutros termos, se a acusação fizer menção aos antecedentes criminais, como reforço argumentativo para condenação, existindo questão de ordem pela defesa, qual deveria ser a decisão-sanção determinada pelo Julgador? Bastaria alertar ao acusador e também aos jurados sob a proibição dos antecedentes como argumento de autoridade sem, entretanto, dissolver o conselho de sentença?
Entendemos que, mesmo se houver imediatamente, o reconhecimento da nulidade pelo Julgador de nada adiantaria para isenção dos jurados: a argumentação de autoridade proferida pela acusação já se incorporaria a memória dos jurados, impossibilitando-se a dissociação lógica pela cassação da palavra do orador. Nesse norte, mesmo diante da incerteza doutrinária e ainda jurisprudencial, por ora, acerca do tema consagrado pela novel legislação, advogamos que o correto, então, no presente caso, seria o reconhecimento da nulidade com a imediata dissolução do julgamento para se alcançar a completa isenção do conselho de sentença.
Ora, a partir do momento que a acusação se vale de argumentação de autoridade, gerada pelo relato aos antecedentes criminais, a fonte é imediatamente revelada com peso superior a que uma simples leitura poderia traduzir. Para tanto, nesse instante, não é mais possível dissociar a fonte da assertiva lançada pelo orador, maculando-se, pois, o ideário de um julgamento imparcial.
Por derradeiro, frise-se que a tese apresentada ainda não mereceu a devida atenção pela doutrina e também pela jurisprudência pátrias, não é por outro motivo a afirmativa de que o tema Tribunal do Júri encontra-se em um longo repouso dogmático[9]. Mas, de todo modo, pela relevância jurídico-constitucional da questão debatida, a Defensoria Pública do Distrito Federal submeteu a discussão ao Judiciário numa determinada hipótese em que a acusação se utilizava dos antecedentes criminais do acusado para subsidiar a condenação. A referida nulidade fora arguida oportunamente e, após indeferimento pelo Juiz a quo, a questão fora reiterada, como preliminar em recurso de apelação, ao Tribunal de Justiça. Por essa ocasião, houve reconhecimento, pelo Desembargador Relator George Lopes Leite, da nulidade ventilada, não obstante ter sido vencido.[10] Em seguida, houve interposição de embargos infringentes que fora improvido pela Câmara Criminal[11]. Assim, a questão fora suscitada ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, via recurso especial e extraordinário, os quais ainda estão pendentes de juízo de admissibilidade para receberem a devida atenção nas Cortes Superiores.
Notas
[1]Essa amplitude dos antecedentes criminais não se presta para fins de exasperação da pena-base. Após contínua provocação, houve virada jurisprudencial no STJ (enunciado Sumular nº 444) e também no STF (e.g., HC 79966/SP)para deslegitimar a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso como elementares para agravar a pena-base.Ademais, há questionamentos, inclusive, sobre a viabilidade de se excluir os registros criminais dos bancos de dados da Polícia após processo de reabilitação.
[2] PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. 2. ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 197-198.
[3] Sobre a desqualificação normativa da fundamentação da segregação cautelar com base no risco de reiteração de delitos, vale a transcrição de trecho da crítica exposta pelo grande expoente do novo processo penal brasileiro: Além de ser um diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção que a Constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta em relação a fatos futuros. (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. II. 3. ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2010, p. 123)
[4] CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 51.
[5]LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. II. 3. ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2010, p. 341.
[6] No que diz respeito à leitura da “folha de antecedentes”, tal prática deveria ser banida, posto que pode claramente induzir o jurado a erro pela propensão de considerar que quem já delinquiu uma vez deve ser o autor de um novo crime que se lhe atribui. Não é por outra razão que, no sistema da common law existe a regra de caráter (characterrule), que proíbe a admissão de prova desabonadora do caráter do acusado. (BADARÓ, Gustavo Henrique RighiIvahy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevir, 2012, p. 511)
[7]Finalmente, outro aspecto relevante para o exercício de fiscalização dos instrumentos disponibilizados aos jurados consiste na exclusão dos antecedentes criminais do acusado, os quais reforçam o pensamento inquisitório bastante arraigado na sociedade atual do medo e da desconfiança.
Neste ponto, cumpre ressaltar que o objeto do julgamento – o qual, igualmente, serve como limite para a atividade processual (ou, pelo menos, deveria servir) – restringe-se ao fato delituoso supostamente praticado, não abrangendo a pessoa do réu, aquilo que ela representa ou o seu papel social. (LOPES JUNIOR, Aury; PROCIANOY, Renata Thormann. (Re)pensando os limites do conhecimento dos jurados: para além do (tímido) avanço introduzido pelo artigo 478 da Lei nº 11.689/2008. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 5, n. 25, p. 35, ago./set. 2008)
[8]BADARÓ, Gustavo Henrique RighiIvahy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevir, 2012, p. 510.
[9]Um dos graves problemas para a evolução de um determinado campo do saber é o repouso dogmático. Quando não se estuda mais e não se questiona as “verdades absolutas”. O Tribunal do Júri é um dos temas em que a doutrina nacional desfruta de um longo repouso dogmático, pois há anos ninguém (ousa) questiona(r) mais sua necessidade e legitimidade. (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. II. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 337)
[10](TJDFT, Acórdão n. 531637, 20090110762542APR, Relator GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, julgado em 11/07/2011, DJ 08/09/2011 p. 223). Pela importância do voto proferido pelo eminente Relator, nesta apelação, trago à baila o inteiro teor das suas razões quanto à nulidade arguida: Presentes os pressupostos, conheço do recurso.
A doutrina penal consagrou o chamado direito penal do fato, preconizando que o agente deva ser punido pelo que ele fez, e não pelo que seja como pessoa. Nesse sentido, a lição de ZAFFARONI e PIERANGELI[10], que ensinam:
[...] Um direito que reconheça, mas que também respeite a autonomia moral da pessoa, jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o próprio direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação.
De fato, há que se reconhecer que o Direito Penal do Autor viola o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o princípio da lesividade (ou ofensividade), pois, de acordo com este último, não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão a bem jurídico relevante. O princípio se vige no ordenamento na dosimetria da pena e na determinação do regime de seu cumprimento, ou seja, incide nos momentos subsequentes à condenação.
Nesta perspectiva, não interessa na fase da tipificação da conduta, quais sejam os antecedentes do acusado, e até o mais vil dos vilões, quando formalmente é acusado de cometer um crime, impõe ao acusador, o Ministério Público, obediência aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, cabendo-lhe a prova cabal dos fatos e a demonstração do dolo por meios lícitos. Assim, há que se reconhecer a nulidade no julgamento pelo Tribunal do Júri quando o órgão acusador destacou antecedentes criminais como argumento para a condenação do réu, como ficou registrado na ata de julgamento de folha 281 verso, quando a defesa consignou inconformidade com o procedimento e suscitou tempestivamente a irregularidade, sem obter a acolhida do Juiz Presidente do Júri.
No entanto, é inegável o prejuízo à defesa do réu quando são levantadas nos debates orais informações pessoais, que são alheios à tipicidade do fato e que depois, posteriormente utilizados para embasar a condenação. Afinal, o Tribunal do Júri é composto por juízes leigos, que podem ser mais facilmente influenciados pelos antecedentes penais do réu, trazendo a lume os crimes que praticou anteriormente e destacando as ações às quais respondeu ou responda. Dessa forma, puniu-se o autor do crime pelo que é e não pelo que fez.
Analogicamente, pode-se afirmar que o Promotor Público se baseou em argumento de autoridade, o que é vedado pelo artigo 478, inciso I, do Código de Processo Penal, ao procurar resguardar a formação da convicção íntima dos jurados e a soberania dos seus veredictos. Provejo, preliminarmente, a apelação para anular o julgamento, a fim de que o réu seja submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri.
[11](TJDFT, Acórdão n. 583704, 20090110762542EIR, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Câmara Criminal, julgado em 12/03/2012, DJ 08/05/2012 p. 61).