INTRODUÇÃO
O presente artigo pretende abordar uma relevante questão relacionada ao direito do consumidor. Trata-se da obrigatoriedade do pagamento de comissão de corretagem na compra de imóvel ‘na planta’.
Importante ressaltar, desde já, que o presente artigo não pretende imputar como ilegal o pagamento de toda e qualquer comissão de corretagem. O que se pretende é analisar a legalidade do referido pagamento diante, especificamente, da compra de imóvel ‘na planta’.
De forma geral, esse tipo de venda é realizada da seguinte forma: uma incorporadora pretende realizar a construção de unidades habitacionais (apartamentos ou casas), para posterior venda.
Durante as obras, a incorporadora contrata empresas especializadas na venda de imóveis. Referidas empresas enviam corretores ao local da obra e disponibilizam o ‘stand de vendas’ para atrair potenciais consumidores.
Os consumidores interessados comparecem espontaneamente ao ‘stand de vendas’ onde podem realizar a compra.
Ocorre que, ao realizar a referida compra, além do valor relacionado ao imóvel, o consumidor é obrigado a contratar e pagar a comissão de corretagem.
A questão que se coloca é a seguinte: é possível falar em corretagem no caso em comento? Estão presentes todos os requisitos do contrato? Há incidência do Código de Defesa do Consumidor? Se afirmativo, qual sua influência para solução do caso em comento?
Para responder a essas questões, foi realizado um breve estudo do contrato de corretagem disciplinado nos artigos 722 a 727 do Código Civil. Houve, também, análise dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor sobre práticas abusivas.
1 DO CONTRATO DE CORRETAGEM
O primeiro instituto que merece ser elucidado é o contrato de corretagem. O referido contrato está disciplinado no Código Civil Brasileiro de 2002, nos artigos 722 a 729, nos seguintes termos:
Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.
Art. 723. O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio. ( Redação dada pela Lei nº 12.236, de 2010 )
Parágrafo único. Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência. ( Incluído pela Lei nº 12.236, de 2010 )
Art. 724. A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais.
Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.
Art. 726. Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade.
Art. 727. Se, por não haver prazo determinado, o dono do negócio dispensar o corretor, e o negócio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediação, a corretagem lhe será devida; igual solução se adotará se o negócio se realizar após a decorrência do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor.
Art. 728. Se o negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrário.
Art. 729. Os preceitos sobre corretagem constantes deste Código não excluem a aplicação de outras normas da legislação especial.
Maria Helena Diniz traz importantes ensinamentos sobre o contrato de corretagem:
O contrato de mediação é, na verdade, aquele em que o mediador, com imparcialidade, por não estar vinculado àqueles que pretendem efetivar entre si contrato futuro, coloca-os em contato, aproximando-os, esclarecendo dúvidas que, porventura, tenham e prestando-lhes as devidas informações, tendo direito a uma remuneração, a título de indenização pelo resultado. É alheio ao contrato firmado por meio da atividade do mediador. Já na corretagem, o corretor não tem aquela imparcialidade, uma vez que exerce sua função, atendendo um dos futuros contratantes. Por isso já houve quem dissesse que não há contrato de mediação, mas tão somente atividade de mediador, que precede a conclusão do negócio, pois o prepara. A atividade do mediador é concausa da conclusão do negócio. A relação jurídica entre mediador e interessados apenas surge com a conclusão do contrato. Além disso, não há matrícula do mediador. O corretor é intermediário e não mediador. Apesar dessas diferenciações, como o novo Código Civil trata indistintamente os dois institutos, procuramos abordá-los sem efetuar tais distinções, embora nosso estudo esteja mais voltado à corretagem. [...]
O Código Civil, por sua vez, objetiva disciplinar o contrato e não a profissão dos corretores, procurando abranger todas as modalidades de corretagem. O regime civil da corretagem baseia-se no princípio da autonomia da vontade, de modo que as relações entre comitente e corretor permitirão convenções contrárias às normas que, em grande parte, têm caráter supletivo. E, além disso, os preceitos sobre corretagem do novo Código Civil não excluem a aplicação de leis especiais (CC, art. 729).
O corretor terá a função de aproximar pessoas que pretendam contratar, aconselhando a conclusão do negócio, informando as condições de sua celebração, procurando conciliar os seus interesses. Realizará, portanto, uma intermediação, colocando o contratante em contato com pessoas interessadas em celebrar algum ato negocial, obtendo informações ou conseguindo o que aquele necessita.
[...]
Assim sendo, o mediador terá direito a uma compensação condicional, que dependerá da execução da obrigação de resultado. Isto porque na mediação o serviço é prometido como meio para a consecução de certa utilidade; o proprietário do bem a ser vendido, ao contratar o corretor, não objetiva o serviço por ele prestado, mas o resultado útil, que é a obtenção da vontade do contratante para a conclusão do negócio. Logo, apenas quando se verifica tal utilidade é que o corretor terá direito à remuneração. O serviço do mediador somente traduzirá valor econômico quando resultar no acordo para a efetivação do contrato, que constitui a finalidade de seu trabalho. O contrato de corretagem terá por finalidade pôr em acordo comprador e vendedor. Depois que isso é conseguido, em documento devidamente formalizado, fará o corretor jus à sua comissão. Tal atividade não é, portanto, de êxito contratual, mas de intermediação[1].
O principal aspecto que demanda destaque é que o contrato de corretagem pretende permitir a aproximação de partes distintas para a realização de um negócio. Se o proprietário pretende vender um bem imóvel, é possível estabelecer contrato de corretagem para que o contratado localize possíveis compradores. Da mesma forma, se o interesse fosse em adquirir um imóvel.
A contratação da corretagem se dá pela parte interessada em realizar o negócio (o ofertante, ou o possível comprador). Portanto, como bem destacado por Maria Helena Diniz em sua introdução ao tema, o corretor não é um profissional imparcial.
Há interesse comum do corretor e do contratante para realização do negócio. O interesse do corretor se alinha com o interesse da parte que o contratou, retirando sua imparcialidade. Por essa razão que, mesmo diante do atual ordenamento jurídico (que utiliza indistintamente a expressão corretor e mediador), não se pode falar em imparcialidade do corretor.
É verdade que a Lei nº 12.236/2010 alterou os dispositivos do Código Civil sobre o contrato de corretagem (especialmente artigo 723), para inserir a obrigação do corretor em prestar informações sobre o andamento do negócio e outras informações relevantes sobre o contrato.
Apesar desse acréscimo nas funções do corretor, trata-se de dado acessório do contrato de corretagem, que não altera as conclusões sobre a ausência de imparcialidade.
Note-se que Luiz Guilherme Loureiro possui opinião diversa e assim trata o tema em questão:
O dispositivo deixa claro que o corretor é um profissional imparcial, que tem o dever de aconselhar o interessado no negócio, fornecendo-lhe todas as informações pertinentes, independentemente de demanda por parte deste. Em se tratando de venda de imóvel, por exemplo, deve examinar o histórico do bem, constante do Registro de Imóveis, e informar o interessado sobre eventuais ônus, gravames ou riscos decorrentes de penhoras averbadas ou ações reais relativas ao bem, ou qualquer outra inscrição acautelatória.
Além de informações de natureza jurídica, o corretor deve fornecer todo e qualquer esclarecimento que possa influenciar a manifestação de vontade da parte no que concerne ao negócio em tela. A título de exemplo, deve informar se o local onde está localizado o imóvel é sujeito a enchentes, se existe feira pública na via onde o bem se situa, entre outras informações. Tal dever deve ser observado qualquer que seja a natureza, o valor ou a importância do negócio jurídico intermediado por este profissional, sob pena de se tornar responsável pelas perdas e danos sofridos pela parte em virtude da concretização do negócio[2].
A doutrina acima transcrita é clara ao afirmar que, com o advento da Lei 12.236/2010, o corretor tornou-se um profissional imparcial.
Julgamos que essa afirmação não reflete a melhor interpretação. Em primeiro lugar, como já dito, não se pode confundir mediador com corretor. O corretor tem interesse comum com a parte que o contrata, na medida em que sua remuneração está vinculada ao resultado (realização do negócio).
Os deveres expressamente inseridos no Código Civil pela Lei 12.236/2010 não alteram essa conclusão. O que a referida norma fez foi, apenas, explicitar deveres acessórios do corretor, bem como estabelecer responsabilidade pelo descumprimento. Contudo, não houve alteração na essência do contrato.
A Lei 12.236/2010 deixa expresso o dever do corretor em fornecer todas as informações relevantes para que as partes possam decidir pela realização do negócio.
Trata-se, somente, da aplicação do princípio da boa-fé contratual. O artigo 422 do Código Civil já determinava, mesmo genericamente, deveres ao corretor, ao dispor: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Claro que o corretor não pode ser considerado, stricto sensu, como parte contratante. Porém, agindo em favor do interesse de uma das partes envolvidas no contrato, é sua obrigação agir com boa-fé, prestando todas as informações essenciais ao negócio.
Isto é, apesar de terceiro em relação ao negócio, o corretor é pessoa que influencia na formação de vontade e tem ligação comercial com uma das partes. Logo, por intervir no contrato (mesmo que de forma indireta), deve respeitar o disposto no artigo 422 do Código Civil.
Há mais. Se o corretor, mesmo antes da Lei 12.236/2010, omitisse informação relevante, haveria a possibilidade de anulação do negócio.
Isso porque o artigo 147 do Código Civil assim determina: “Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado”.
Evidente que, se o corretor é contratado por uma das partes e silencia intencionalmente qualquer informação para possibilitar a realização do negócio, há omissão dolosa que pode implicar a anulação do contrato. O artigo 148 do Código Civil reforça essa conclusão, ao estabelecer:
Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
Ora, se o corretor omitir determinada informação que poderia inviabilizar o negócio, é evidente que há total subsunção do fato ao disposto no art. 148 do Código Civil. Afinal, é terceiro que age em favor de uma das partes contratantes.
Verifica-se, portanto, que todos os deveres inseridos pela Lei 12.236/2010 já estavam presentes no Código Civil, não sendo propriamente correto falar em inovação.
O mérito da Lei 12.236/2010 está em deixar expressa as obrigações que, apesar de existirem anteriormente, estavam esparsas, facilitando o trabalho de interpretação, sobretudo para as pessoas que, apesar de não possuírem conhecimento jurídico profissional, são regidas pelas referidas normas.
Para o deslinde do presente trabalho, ainda é importante destacar um aspecto do contrato de corretagem. O objeto do contrato em questão não é o serviço prestado pelo corretor, mas sim o resultado desse serviço. Ou seja, o objeto é a concretização do negócio.
2 DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
É preciso fixar uma importante premissa para o deslinde do presente artigo. Trata-se da aplicação do Código de Defesa do Consumidor na compra e venda de imóvel ‘na planta’.
O que vai determinar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não é o objeto envolvido, mas sim as partes contratantes.
Conforme indicado na introdução, o tema em estudo envolve pessoa física (ou jurídica que não possua, como finalidade, compra e venda de imóvel) que espontaneamente comparece a ‘stands de vendas’ para aquisição de unidade imobiliária.
A venda, no caso em análise, é realizada por pessoa física e jurídica considerada fornecedora, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
Ao tratar do conceito de fornecedor e consumidor, o Código assim determina:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
José Geraldo Brito Filomeno nos traz importante lição sobre o conceito de consumidor e fornecedor:
O conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.
[...]
Abstraídas todas a conotações de ordem filosófica, psicológica e outras, entendemos por ‘consumidor’, qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de um serviço.
[...]
O traço marcante da conceituação de consumidor, no nosso entender, está na perspectiva que se deve adotar, ou seja, no sentido de se considerar como hipossuficiente ou vulnerável, não sendo, aliás, por acaso, que o mencionado movimento consumerista apareceu no mesmo tempo que o sindicalista, principalmente a partir da segunda metade do século XIX, em que se reivindicavam melhores condições de trabalho e melhoria da qualidade de vida e, pois, em plena sintonia com o binômio poder aquisitivo/aquisição de mais e melhores bens e serviços.
[...]
Fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual[3].
No que tange ao conceito de fornecedor estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor, cabe destacar, ainda, a lição de Luiz Antonio Rizatto Nunes:
O mesmo se dá quando a pessoa física vende seu automóvel usado. Independentemente de quem o adquira, não se pode falar em relação de consumo, pois falta a figura do fornecedor. No exemplo, a situação é daquelas reguladas pelo direito comum civil, inclusive quanto a garantias, vícios, etc. É por isso que a definição da relação de consumo é fundamental para descobrir se é aplicável ou não o CDC.
Agora, é evidente que, conforme dissemos, basta que a venda tenha como base a atividade regular ou eventual para que surja a relação de consumo. Usando os mesmos exemplos, vai-se definir como relação de consumo a venda do computador pela loja de roupas, se tal estabelecimento imprime uma regularidade a esse tipo de venda, visando a obtenção de lucro. Da mesma maneira, haverá relação de consumo se a pessoa física compra automóveis para revender, fazendo disso uma atividade regular[4].
Pois bem, dos ensinamentos doutrinários acima transcritos e da legislação pertinente, é possível concluir, em síntese, que consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire produto ou serviço para benefício próprio ou de outrem, na qualidade de destinatário final. Vale dizer, sem a finalidade de revenda.
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica que, com habitualidade, fornece bens e serviços no mercado de consumo. Note-se que o traço mais relevante na conceituação de fornecedor é a habitualidade.
A essência do Código de Defesa do Consumidor é identificar e proteger a parte hipossuficiente (hipossuficiência econômica ou técnica).
A hipossuficiência econômica é intuitiva. Basta o exemplo de uma pessoa física da classe média brasileira (segundo critério do IBGE) adquirindo produtos de uma empresa transnacional.
A hipossuficiência técnica decorre do monopólio do fornecedor sobre as informações e procedimentos referentes aos produtos ou serviços. Por exemplo, há total hipossuficiência técnica entre um taxista e uma fabricante de veículos.
Pois bem, voltemos ao caso em comento. De um lado temos a construtora que oferece unidades habitacionais (casas ou apartamentos) para venda. No outro polo, temos a pessoa física ou jurídica que as adquire para uso próprio.
A condição de consumidor é inequívoca. Basta verificar que a pessoa física ou jurídica adquire a unidade como destinatário final.
De fato, se a unidade fosse adquirida, por exemplo, por imobiliária para posterior revenda, não estaria presente o conceito de consumidor e, consequentemente, não seria possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Por sua vez, a condição de fornecedor também é inequívoca, na medida em que estamos diante de pessoa jurídica (construtora) que, com habitualidade, se dedica ao comércio de unidades habitacionais.
Portanto, no caso em análise, estão presentes os requisitos necessários para a incidência do Código de Defesa do Consumidor.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, nesses casos, estabelece a aplicação do Código de Defesa do Consumidor como premissa:
A relação jurídica mitigada na espécie submete-se, inegavelmente, ao sistema do Código de Defesa do Consumidor, visto que o autor, na qualidade de compromissário comprador, apresentou-se perante as requeridas, sociedades envolvidas no processo de construção e comercialização do empreendimento imobiliário, para aquisição de imóvel de índole residencial (ou não comercial) como destinatário final (e não com o ânimo de revenda). E a vulnerabilidade do primeiro perante as últimas, do ponto de vista construtivo-financeiro, é flagrante, uma vez que as informações essenciais do processo de edificação e de sua viabilidade econômica concentram-se na figura dos empreendedores[5].