Não raramente réus condenados e em cumprimento de pena recebem novas condenações, por crimes praticados antes ou depois da execução vigente, mas transitadas em julgado no seu curso. Nesse cenário, por se fazer necessária a unificação da pena em cumprimento com a superveniente e o estabelecimento de novo quantum, surge dúvida relacionada à fixação da data de (re)início da contagem do prazo para a progressão de regime.
A jurisprudência do STJ é reiterada e pacífica no sentido de que, sobrevindo nova condenação, o termo inicial para a contagem da progressão passa a ser o dia do seu trânsito em julgado, seja a condenação referente a crime anterior ou posterior ao início da execução (HC 254255/MG, 6ª Turma). Do mesmo modo já se posicionou o STF, em habeas corpus no qual foi relator o ministro Ricardo Lewandowski (101023/RS), e de cuja ementa consta que a data do trânsito em julgado da nova condenação é o termo inicial de contagem para concessão de benefícios, que passa a ser calculado a partir do somatório das penas que restam a ser cumpridas. O entendimento, contudo, parece estar em desajuste com o texto constitucional e com a própria Lei de Execuções Penais.
Os dispositivos legais que dão substrato às referidas decisões colegiadas são os artigos 111, parágrafo único, e 118, II, ambos da LEP. Eles dispõem, respectivamente, que sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime; e que A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: (...) II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). Em alguns acórdãos se faz menção ao artigo 75, § 2°, do Código Penal, do qual se extrai que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos (caput) e que, sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido (§ 2°). Uma simples leitura de cada um dos enunciados permite que se conclua que a posição da jurisprudência carece, ao menos em parte, de respaldo legal.
Não se discutem os casos em que o condenado estava preso em regime diverso do fechado, mas acaba por ter este imposto como decorrência do resultado da unificação das novas penas após a nova condenação. Nessas hipóteses, além de ser impositiva (por força das regras acima) a mudança de regime, de fato faz-se também necessário dar início a nova contagem para a aferição do prazo para a progressão, afinal, o art. 112, da LEP, preconiza que a execução da pena se dá de forma progressiva.
Tampouco se adentrará no mérito dos casos de prática de novo crime no curso da execução. Apesar de eles tampouco serem previstos em lei como causa de interrupção da progressão de regime, o entendimento da jurisprudência poderia ser justificado por constituir a interrupção em forma de sanção, pelo mau comportamento do sentenciado durante o cumprimento da pena. Esse posicionamento, portanto, nesta hipótese, parece ter outra razão de ser, a qual ora não será discutida porque trará à tona questões outras que fogem ao tema em exame.
Entretanto, pode calhar de o condenado já estar preso em regime fechado e ser surpreendido com nova condenação, esta fruto de ato realizado antes do início do cumprimento da pena vigente. Nessa situação, seria inviável admitir a posição jurisprudencial em debate, pois se estaria incorrendo em analogia in malam partem, vedada no direito penal pátrio.
Os artigos supracitados da LEP que dão amparo aos julgados do STF e do STJ limitam-se tão somente a determinar a soma das penas em caso de nova condenação e a regressão de regime, se necessária; em momento algum versam sobre a data inicial para a contagem da regressão. O mesmo se denota do dispositivo aludido do CP, que, não bastasse ser também silente quanto ao termo inicial em discussão, está em outro contexto quando trata do desprezo do tempo anterior de pena cumprida – ele a desconsidera para fins do limite de 30 anos para a execução, consoante se deflui do seu caput. Nessa toada, conclui-se com facilidade que não há norma que verse sobre a fixação da data inicial para a contagem do prazo para a progressão de regime ante a superveniência de nova condenação no curso da execução.
Se não há norma, há lacuna, e se há lacuna, qualquer colmatação que se faça com o uso de outra norma similar é uma interpretação analógica. Mas esta, conforme delineado acima, não pode ser feita em desfavor do réu, o que torna inviável o uso dos artigos mencionados acima para o exemplo em exposição. Por aí já se percebe a ilegalidade do entendimento dos tribunais. Mas não seria preciso ir tão longe. A mera análise em concreto das consequências desse entendimento já a evidencia.
Suponha-se a situação em que um indivíduo pratique mais de um crime em datas próximas e, somente tempos depois, com a superveniência da primeira condenação, seja preso, em regime fechado. Posteriormente, já durante o cumprimento da pena imposta, exsurge nova condenação definitiva, pelo segundo crime. Sabe-se que, nesse caso, para o STJ e para o STF, a pena que o reeducando já vinha cumprindo será desconsiderada para fins de progressão; serão unificadas as duas reprimendas vigentes e será estipulado novo termo para o começo da aferição do prazo do benefício (data do trânsito em julgado da nova condenação). Pergunta-se: analisando o exemplo, é justo com o preso que, por descompasso no trâmite processual das duas ações, ele tenha o tempo de segregação ignorado para fins de obtenção da progressão? É claro que não. Pior (se ainda não ficou claro): e se essa condenação posterior transitou em julgado se tornou definitiva somente ano ou anos depois, por força da complexidade do processo? Menos justo ainda.
Não se pode conceber que, sem que tenha se portado mal na execução, um condenado tenha direitos tolhidos nesta seara apenas por consequência de uma segunda condenação que, por infortúnio, sobreveio depois de já iniciado o cumprimento da primeira pena. Pensar desse modo é deixar à mercê da máquina estatal a decisão sobre quando o sentenciado passa a ter direito à progressão de regime; se o segundo processo corre rapidamente, ele por sorte pode logo fazer jus à contagem do benefício; senão, deve seguir no regime mais severo para, depois, em data a depender da boa vontade dos órgãos do Poder Judiciário, com a nova pena imposta por unificação, tenha de cumprir novamente a fração correspondente (1/6, ou 2/5, ou, ainda, 3/5) do remanescente. É incoerente, além de ser contrário ao princípio da legalidade e seus consectários, como o da segurança jurídica.
É certo, pois, que no caso exposto não há óbice em se permitir que o tempo da custódia que já vinha se dando em regime fechado seja levado em conta para a aferição do cumprimento da fração exigida no caso para a progressão. Não há problemas em contabilizar essa fração no âmbito da pena unificada como um todo, e não apenas em parte; pelo contrário, para o caso trazido à baila parece ser justamente essa a vontade do legislador, além de ser a única forma de se observar corretamente os patamares objetivos legais necessários à progressão, os quais restariam camufladamente violados na adoção do critério da jurisprudência (o preso não cumpriria 1/6, ou 2/5, ou 3/5 da pena total, mas mais que isso para progredir).
A execução penal é o ramo do direito penal que mais se aproxima da prática. Isso demanda que seus institutos sejam estrita e cuidadosamente analisados, a fim de se evitar que de imediato sejam afrontados direitos de cunho fundamental do condenado, notadamente o de liberdade. Nessa perspectiva, e na perspectiva do neoconstitucionalismo, conclui-se que é hora de dar mais atenção a cada caso concreto do direito penitenciário, preterindo, por vezes, a adoção de entendimentos jurisprudenciais genéricos para priorizar a aplicação direta de normas de ordem constitucional em prol do condenado – e do Estado Democrático de Direito.