O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Note-se, mutatis mutandis, que a Constituição Federal, razoável e proporcionalmente, estabelece regimes penal e processual mais gravosos para autores dos chamados crimes hediondos, a tortura, o tráfico ilícito de drogas, o terrorismo, o racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; ao passo que permite medidas despenalizadoras quando se trata de infração penal de menor potencial ofensivo (cfr. arts. 5º., XLII, XLII e XLIV e 98, I, ambos da Constituição Federal).
Atente-se, com Luiz Flávio Gomes, que “o princípio da proporcionalidade tem base constitucional (é extraído da conjugação de várias normas: arts. 1º., III, 3º., I, 5º., caput, II, XXXV, LIV, etc.) e complementa o princípio da legalidade.”[22]
Igualmente, “el principio de proporcionalidad que, como ya indicado, surgió en el Derecho de policía para pasar a impregnar posteriormente todo el Derecho público, ha de observarse también en el Derecho Penal.”[23]
Na lição de Sebástian Melo, “esse princípio, mencionado com destaque pelos constitucionalistas, remonta a Aristóteles, que relaciona justiça com proporcionalidade, na medida em que assevera ser o justo uma das espécies do gênero proporcional. Seu conceito de proporcionalidade repudia tanto o excesso quanto a carência. A justiça proporcional, em Ética e Nicômaco é uma espécie de igualdade proporcional, em que cada um deve receber de forma proporcional ao seu mérito. Desta forma, para Aristóteles, a regra será justa quando seguir essa proporção. Nas palavras do filósofo grego em questão, a sua igualdade proporcional representa uma ´conjunção do primeiro termo de uma proporção com o terceiro, e do segundo com o quarto, e o justo nesta acepção é o meio-termo entre dois extremos desproporcionais, já que o proporcional é um meio termo, e o justo é o proporcional´.”[24]
Como observa Mariângela Gama de Magalhães Gomes, este princípio “desempenha importante função dentro do ordenamento jurídico, não apenas penal, uma vez que orienta a construção dos tipos incriminadores por meio de uma criteriosa seleção daquelas condutas que merecem uma tutela diferenciada (penal) e das que não a merecem, assim como fundamenta a diferenciação nos tratamentos penais dispensados às diversas modalidades delitivas; além disso, conforme enunciado, constitui importante limite à atividade do legislador penal (e também do seu intérprete), posto que estabelece até que ponto é legítima a intervenção do Estado na liberdade individual dos cidadãos.”[25]
Para Pedraz Penalva, “a proporcionalidade é, pois, algo mais que um critério, regra ou elemento técnico de juízo, utilizável para afirmar conseqüências jurídicas: constitui um princípio inerente ao Estado de Direito com plena e necessária operatividade, enquanto sua devida utilização se apresenta como uma das garantias básicas que devem ser observadas em todo caso em que possam ser lesionados direitos e liberdades fundamentais.”[26]
Mas, infelizmente, como afirma Francesco Palazzo, “a influência dos valores constitucionais vem, pouco a pouco, crescendo sempre no arco dos tempos, sem que, no entanto, ainda assim as transformações constitucionais tenham logrado produzir a esperada reforma orgânica do sistema penal, inclusive.”[27]
Canotilho explica que são “princípios jurídicos fundamentais os princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional. Pertencem à ordem jurídica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.”[28]
A CONCLUSÃO CÉLERE DO PROCESSO
Desde logo, observamos que a Emenda Constitucional nº. 45/04 acrescentou mais um inciso ao art. 5º. da Constituição Federal, estabelecendo expressamente que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” (LXXVIII).
Aliás, Carl Friedrich Gustav Seidler, um viajante suiço-alemão que esteve no Brasil entre 1825 e 1826, escreveu em 1837 o seguinte: “Mete-se num buraco de cachorro um cidadão sob a suspeita de haver praticado um crime, e só muito mais tarde se verifica sua culpa”. Depois, afirmava que “entre nós (brasileiros) não se tem amor à justiça.”[29]
É verdade que alguns motivos, às vezes, justificam o atraso e impedem a alegação de constrangimento ilegal. Cita-os, exemplificando, Mirabete: processo em que há vários réus envolvidos, necessidade de instauração de incidente de insanidade mental, citação editalícia, etc.[30] A doença do réu ou do seu defensor, a complexidade da causa ou outro motivo de força maior também justificam a demora.
Aliás, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos concebeu a chamada Teoria dos Sete Critérios que podem autorizar, excepcionalmente, a dilação processual; segundo esta teoria, sete situações devem ser observadas para se aferir o excesso prazal, dentre as quais, a complexidade do caso, a conduta processual do acusado e a conduta das autoridades judiciárias.[31]
Lê-se no Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, promulgado entre nós pelo Decreto nº. 678/92:
“Art. 8º. – Garantias Judiciais
“1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente...” (grifo nosso).
Tal norma (que, evidentemente, não diz respeito apenas aos processos criminais) já se incorporou ao nosso "Direito Positivo", devendo ser obrigatoriamente observadas pelos nossos juízes e Tribunais, por força do disposto no art. 5º., § 2º., da Constituição Federal.
No mesmo sentido, confira-se a Convenção européia para salvaguarda dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, art. 6º., 1.
Na atual Carta Magna espanhola, art. 24, 2, temos:
“Asimismo, todos tienen derecho (...) a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías...” (grifo nosso).
Mesmo a alegação de ser o réu perigoso ou o ilícito por ele praticado ter sido grave não afasta o constrangimento ilegal pela demora na instrução, pois a duração prolongada do processo “ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, consubstancia constrangimento ilegal”, conforme afirmou o Ministro Cezar Peluso do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº. 95087).
Notas
[1] Segundo Étienne Vergès, “la présomption d´innocence est un principe qui se rapporte à la charge de la preuve pénale. Sa dimension procédurale semble donc s´imposer au premier abord. Pourtant, depuis la Déclaration des droit de l´homme et du citoyen de 1789, la présomption d´innocence est consacrée au rang des principes fondamentaux consubstantiels du régime démocratique (art. 9º., de la DDHC).” (Procédure Pénale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 53).
[2] O direito tem um caráter declaratório, enquanto a garantia tutela a sua efetividade. Ex.: o direito à liberdade vem garantido pelo habeas corpus.
[3] Luciana Russo, “Devido processo legal e direito ao procedimento adequado”, artigo publicado no jornal “O Estado do Paraná”, na edição do dia 26 de agosto de 2007.
[4] Introdução ao Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 43, na tradução de Fernando Zani.
[5] Vitu, André, Procédure Pánale, Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 13/14.
[6] Quanto à neutralidade, faz-se uma ressalva, pois não acreditamos em um Juiz neutro (como em um Promotor de Justiça ou um Procurador da República neutro). Há sempre circunstâncias que, queiram ou não, influenciam em decisões e pareceres, sejam de natureza ideológica, política, social, etc., etc. Neste sentido, veja-se a lição de Rodolfo Pamplona Filho, “O Mito da Neutralidade do Juiz como elemento de seu Papel Social” in "O Trabalho", encarte de doutrina da Revista "Trabalho em Revista", fascículo 16, junho/1998, Curitiba/PR, Editora Decisório Trabalhista, págs. 368/375, e Revista "Trabalho & Doutrina", nº 19, dezembro/98, São Paulo, Editora Saraiva, págs.160/170.
[7] Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 10ª. ed., 2001, p. 318.
[8]Apud Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua Integração ao Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 91.
[9] “Este princípio, perseguido pelo direito internacional geral, e vigorosamente defendido por setores da doutrina brasileira, parece não haver ganho, até o presente, expressiva concreção na jurisprudência brasileira, devendo ser lembrada a questão do depositário infiel.” (Bahia, Saulo José Casali, Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 116).
[10] A defesa técnica é um direito indispensável e irrenunciável de todo cidadão. Com esse entendimento, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negaram o Habeas Corpus (HC 102019). Condenado por homicídio, o paciente pretendia anular o processo a que respondeu, alegando que foi impedido de atuar na própria defesa.Depois de tentar, sem sucesso, recursos no Tribunal de Justiça da Paraíba e no Superior Tribunal de Justiça, Rafael recorreu ao Supremo, sempre alegando que qualquer pessoa, independente de inscrição na OAB, tem o direito de defender-se.O ministro Ricardo Lewandowski, relator do habeas, lembrou que a legislação brasileira dispõe que a defesa técnica é indispensável. A autodefesa pode ser exercida quando o réu responde ao interrogatório, quando tem oportunidade de negar as imputações, ou em outras possibilidades oferecidas pelo Código de Processo Penal.Mas, excluído o pedido de habeas corpus, que pode ser impetrado pela própria pessoa, a autodefesa não é permitida no sistema judicial brasileiro, frisou o ministro. Todos os ministros presentes à sessão acompanharam o voto do relator.
[11] Miguel Fenech, Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2ª. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457.
[12] Introdução ao Direito Processual Constitucional, São Paulo: Síntese, 1999, p. 27.
[13] Procédure Pénale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 35.
[14] A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992, p. 18.
[15] El Debido Proceso Penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 13.
[16] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, p. 188, São Paulo: Bookseller, 1998.
[17] Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1993, p.121/123.
[18] O Direito à Defesa na Constituição, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 33.
[19] Teoria Geral do Processo, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 52.
[20] Introdução ao Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 25, na tradução de Fernando Zani.
[21] Poder Judiciário, Crise, Acertos e Desacertos, Editora Revista dos Tribunais.
[22] Penas e Medidas Alternativas à Prisão, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 66.
[23] Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Madri: Editorial Colex, 1990, p. 29.
[24] “O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal”, texto inserto na obra Princípios Penais Constitucionais, Salvador: Editora JusPodivm, 2007, p. 203.
[25] O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 59.
[26]Apud Mariângela Gama de Magalhães Gomes, “O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 60.
[27] Valores Constitucionais e Direito Penal, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 117.
[28] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 6ª. ed., p. 1.151.
[29]Apud Abelardo Romero, “A Origem da Imoralidade no Brasil”, Rio de Janeiro: Conquista, 1967. Nesta obra, este grande jornalista e escritor sergipano informava que já no século XIX “quase todos se queixavam da morosidade da justiça, uma das causas e o principal efeito de seu aviltamento.” (p. 221).
[30] Ob. cit., p. 476.
[31] Sobre o assunto, conferir “El plazo razonable en el proceso del estado de derecho”, de Daniel Pastor, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002, pp. 111 e seguintes.