I – INTRODUÇÃO
A Questão Agrária no Brasil é tema de muitas discussões e polêmicas, seja porque contesta o direito de propriedade, concebido ainda hoje por muitos, como direito subjetivo absoluto, seja porque o país é palco, nas últimas décadas, de uma intensificação dos conflitos fundiários e da violência no campo.
De acordo com o Censo Agropecuário do IBGE de 1995/1996, no Brasil há um total de 4.859.864 estabelecimentos rurais, os quais ocupam uma área de 353.611.242 de hectares de terra. Nesses totais, identifica-se o embrião do conflito agrário, pois 85,2% desses imóveis são de agricultura familiar e ocupam apenas 30,5% da área total, enquanto 11,4% dos estabelecimentos são de agricultura patronal e ocupam 67,9% da área total.
Conseqüência dessa concentração fundiária são os altos índices de violência no campo. De acordo com a Comissão Pastoral da Terra, em 2008 registrou-se o menor número de conflitos em uma década, 751. Este número passou em 2009, para 854, permanecendo praticamente estável, em 2010, 853, crescendo para 1.035 em 2011 e 1067, em 2012. Só neste último ano foram 36 assassinatos, 77 tentativas de homicídio e 295 ameaças de morte.[i]
O Poder Judiciário diante desse grave quadro, tem, nas ações possessórias ou reivindicatórias, tomado três caminhos: 1) não reconhecer qualquer eficácia ao princípio da função social da propriedade ou até a considerar matéria imune à investigação judicial; 2) reconhecer alguma eficácia, mas sensivelmente diminuída por alegadas lacunas e antinomias do ordenamento jurídico; 3) reconhecer a eficácia plena e imediata.[ii]
Destarte, o estudo aqui desenvolvido busca, a partir da idéia de que toda instituição jurídica nasce para atender uma necessidade econômica e social, e assim discutir uma nova concepção do direito de propriedade, que leva à incompatibilidade com uma interpretação arcaica desse direito, o que acaba por acentuar os conflitos fundiários.
Posto isso, buscará dimensionar a complexidade da propriedade privada no universo contemporâneo, sendo necessário classificar os bens objeto da propriedade em bens de consumo, bens de produção e bens de serviços, para gravar o exato papel que cada um deles desempenha na coletividade e diferenciá-los pela função social ou individual que tenham, para então, defender a necessidade de um novo tratamento ao instituto jurídico.
Desse modo, a propriedade privada rural deve deixar de ser tratada como um mero direito subjetivo, que pela abstração e simplicidade não abarcaria todos os tipos de bens passíveis de serem objeto da propriedade privada. Demonstrar-se-á que a propriedade privada deve ser concebida como uma situação jurídica complexa, para conter todos os bens – de consumo, de serviços e de produção – para então demonstrar que os dois últimos, mais que ter uma função social, são eles a própria função.
Conseqüentemente, no caso dos bens de produção, como os imóveis rurais, que não cumprem a função social que lhes grava a Constituição Federal de 1988, passam a não ter acesso à tutela judicial, no caso de ações possessórias ou reivindicatórias, pelo fato de não poderem ter seu domínio reconhecido pelo Poder Judiciário.
O outro objetivo desse estudo é propor uma nova interpretação constitucional fazendo prevalecer o entendimento de que na hipótese de não cumprimento da função social, o suposto proprietário deveria ter o imóvel arrecadado pelo Estado com fulcro no art.1.275, III do Novo Código Civil (correspondente ao art. 589, inciso III, do Código Civil de 1916), indenizando o ex-proprietário apenas pelas benfeitorias voluptuárias e úteis, para não se caracterizar enriquecimento ilícito do descumpridor do dever constitucional e não sobrecarregar o já combalido orçamento da União para reforma Agrária.
Este estudo busca, dentro da doutrina jurídica de Léon Duguit, demonstrar a insubsistência de concepção de propriedade como direito absoluto, cedendo espaço para a compreensão de que é em si uma função social, e que todo indivíduo tem a obrigação de cumprir na sociedade, certa função em razão direta do lugar que nela ocupa.
Por conseguinte, o possuidor da riqueza, pelo fato de possuí-la, pode aumentar a riqueza geral, assegurar a satisfação das necessidades gerais, ao se fazer valer do capital que possui. Está, pois, obrigado socialmente a cumprir esta tarefa e só no caso de que a cumpra, será socialmente protegido. A propriedade não é um direito subjetivo do proprietário é a função social do possuidor da riqueza.[iii]
Tamanha a importância da teoria de Duguit que acabou por influenciar muitos avanços legislativos, dentre os quais é relevante registrar a Constituição de Weimar, de 1919, que foi o primeiro texto normativo a referir-se à função social da propriedade, cujo art. 153 foi retomado ipsis verbis pela Constituição da República Federal da Alemanha, de 1949: “A propriedade obriga. Seu uso deve, ao mesmo tempo, servir ao bem-estar social”.[iv]
II - O DIREITO DE PROPRIEDADE COMO UMA FUNÇÃO SOCIAL
Augusto Comte, fundador do Positivismo, foi um dos primeiros autores a pôr em relevo a idéia da propriedade como função social, estabelecendo as bases teóricas sobre as quais havia de descansar a idéia da função social em contraposição à teoria clássica da propriedade, como um direito individual e natural. Comte, em 1850, chegou a afirmar que:
Em todo estado normal da Humanidade, todo cidadão, qualquer que seja, constitui realmente um funcionário público, cujas atribuições, mais ou menos definidas, determinam ao mesmo tempo obrigações e pretensões. Este princípio universal deve, certamente, estender-se até a propriedade, na qual o Positivismo vê, sobretudo, uma indispensável função social destinada a formar e administrar os capitais com os quais cada geração prepara os trabalhos da seguinte. Sabiamente concebida esta apreciação normal enobrece a sua possessão sem restringir a sua justa liberdade e até fazendo-a mais respeitável.[v]
Na Alemanha, em 1889, com Gierke, ao discursar em Viena sobre A Missão Social do Direito Privado, na defesa de reformas sociais, no meio jurídico e econômico, proclamou que se deveriam impor deveres sociais à propriedade e esta não deveria servir apenas ao interesse egoístico do proprietário, mas que deveria ser norteada no interesse de todos. Com seu discurso Gierke lançava a semente da idéia de função social da propriedade que iria frutificar, a princípio, na França.[vi]
Brotando essas sementes em solo galício, a partir das lições do célebre publicista Léon Duguit, a expressão “função social da Propriedade” se popularizou. Conseqüência de uma série de conferências proferidas em Buenos Aires, em 1911, e publicadas na França no ano seguinte, na qual Duguit desenvolveu uma arrojada tese acerca da função social da propriedade, reunidas no seu livro “As Transformações Gerais do Direito de Propriedade desde o Código de Napoleão”, partindo do magistério de Augusto Comte, que nega a existência de qualquer direito subjetivo e que as pessoas em sociedade só têm deveres para com todos, e dos trabalhos de Émile Durkheim.[vii]
Léon Duguit, em seu livro “Fundamentos do Direito”, para desenvolver toda sua concepção sobre o Direito, parte da premissa de que:
o homem vive em sociedade, de que sempre viveu em sociedade e que só pode viver em sociedade com o seu semelhante, de que a sociedade humana é um fato primário e natural, e não o produto de uma vontade humana. Portanto, todo homem fez, faz e fará parte de um agrupamento humano. Mas ao mesmo tempo o homem sempre teve uma consciência clara de sua individualidade; o homem entende-se como pessoa individual, tendo necessidades, tendências e aspirações próprias; compreende também que estas necessidades não pode satisfazê-las, nem realizar essas tendências e aspirações a não ser pela vida em comum com os outros homens. O homem, em resumo, tem a consciência mais ou menos nítida, segundo as épocas, da sua sociabilidade, isto é, da sua dependência de um grupo humano e da sua individualidade.[viii]
Por conseqüência, entendia Duguit que os direitos naturais, individuais, imprescritíveis do homem não fundamentam a regra de direito que se impõe aos homens em sociedade, pelo contrário, existe uma regra de direito que obriga cada homem a desempenhar um determinado papel social, que cada homem goza de direitos, direitos que têm assim por princípio e por limites a missão que devem desempenhar. Cita o Autor o exemplo da liberdade, que é incontestavelmente um direito, mas não uma prerrogativa que acompanha o homem pelo fato de ser homem, a liberdade é um direito porque o homem tem o dever de desenvolver a sua atividade individual tão completamente quanto lhe seja possível, porque a sua atividade individual é fator essencial da solidariedade.[ix]
Importante comentar que a classificação dos bens evita que se vá contra, como faz Duguit, a base doutrinária dos Direitos Humanos, pois na perspectiva do que se defende neste artigo, as propriedades dos bens de produção e dos bens de serviço saem da relação dos direitos humanos fundamentais.
Duguit negava à propriedade a qualidade de direito subjetivo, por meio do qual o proprietário pudesse fruir deliberadamente da coisa, pelo contrário, ele teria o dever de empregá-la de acordo com a finalidade assinalada pela norma de direito objetivo, isto é, o indivíduo teria o dever, a obrigação de empregar a riqueza que possuísse, excetuando-se os bens de consumo.[x]
Na esteira desse entendimento, deve-se considerar a função social da propriedade como um pressuposto necessário à propriedade privada, não podendo esta ser concebida como um direito subjetivo de disposição plenamente livre, por ser modelado por sua função, que não serve como limite externo de seu conteúdo, ou seja, como arremata Rafael Colina Gálea, não se trata de atribuir ao proprietário um poder ilimitado que será posteriormente restringido pela aplicação da função social da propriedade, mas sim o próprio direito já nasce limitado[xi], além de trazer, na contra-mão, deveres inerentes à sua característica de direito subjetivo, ou seja, na realidade, a função social é colocada como uma limitação da propriedade e não do exercício do direito de propriedade.
Assim, quando se fala em função social da propriedade não se indicam as restrições de uso e gozo dos bens próprios. Estas últimas são limites negativos aos direitos do proprietário. A noção de função, no sentido em que é empregado o termo neste estudo, significa um poder, mais especificamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo.[xii] A função social da propriedade não se trata de simples restrição à ação do proprietário, não é limite negativo ao direito do proprietário, mas sim, poder-dever do proprietário, ou seja, dever positivo do proprietário, que é de dar à propriedade destino determinado, dar-lhe uma função determinada. [xiii]
De acordo com Rodotá, pela concepção tradicional dos direitos subjetivos, o sujeito ao qual vinham atribuídos os poderes - titular dos direitos - era, em princípio, livre para determinar o uso dos próprios poderes: a atribuição de tais poderes, não comportando qualquer indicação específica em relação à modalidade de exercício, que era incondicionado. A função social modifica este esquema tradicional, a partir do momento em que o ordenamento prevê que o exercício daqueles poderes não seja voltado apenas para a satisfação do interesse privado, mas também das reais exigências da sociedade no seu complexo.[xiv]
Com efeito, a propriedade, como qualquer instituição jurídica, é criada para responder a uma necessidade econômica da sociedade, evoluindo de acordo com o ritmo das necessidades econômicas. Estas necessidades transformam-se em necessidades sociais, que transformam a propriedade dos bens de produção e de serviços em uma função social, considerando, conforme lecionava Duguit, a interdependência cada vez mais estreita dos elementos sociais. Desse modo, a propriedade privada dos bens de produção e serviços deixa de ser um direito individual, um direito subjetivo, para converter-se em uma função social. Para Léon Duguit essa interdependência, que cria novas necessidades econômicas, implica a necessidade de afetar certas riquezas a fins individuais e coletivos determinados, e, por conseguinte, a necessidade de garantir e de proteger socialmente esta afetação.
Dessa maneira, quando a necessidade econômica era individual ou familiar, a única forma de proteger tal afetação era submeter a propriedade ao poder absoluto do proprietário, e ele, ao ter o direito de usar, de gozar e de dispor da coisa, tem por isso mesmo o direito de não usar, de não dispor e por conseguinte, de deixar suas terras sem cultivar, seus terrenos urbanos sem construções, suas casas sem alugar e sem conservar, seus capitais mobiliários improdutivos. Mas a partir do momento em que a sociedade toma consciência de que o homem, em sociedade, não é um fim, mas um meio, e da profunda interdependência social que liga todos, com novas necessidades sociais, a propriedade passa a ser, para todos, possuidores de uma riqueza, um dever, uma obrigação de ordem objetiva, de empregar a riqueza que possui em manter e aumentar a interdependência social.[xv]
Destarte, as necessidades econômicas e sociais satisfazem-se com a afetação dos bens de produção e de serviço a uma finalidade produtiva ou de interesse coletivo, pois só os detentores do poder econômico é que podem aumentar a riqueza nacional, utilizando-se dos capitais que possuem. Duguit afirmava que o proprietário está obrigado socialmente a realizar esta tarefa, sendo protegido socialmente se a cumpre e na medida em que a cumpre. Essa propriedade não é, portanto, um direito subjetivo do proprietário; é uma função social do possuidor da riqueza.[xvi]
Ainda na direção da teoria desenvolvida por Duguit a propriedade não é um direito, mas a subordinação total de um bem a um fim, é uma coisa, uma riqueza, enfim, uma situação jurídica objetiva. É uma situação de fato, pois, enquanto o administrador desta riqueza está na possibilidade de usar, gozar e dispor da coisa, conforme seu fim, nenhum direito aparece. Não chega a ser uma situação jurídica subjetiva, pois não se trata de situação individual, concreta e temporária, cuja extensão seja determinada por ato intelectual do titular. Quando o proprietário pratica qualquer ato, não exerce direito subjetivo, pois a propriedade é uma situação jurídica objetiva, protegida pelo ordenamento jurídico.[xvii]
Tautologicamente ressalta-se que a incidência da função social muda o direito de propriedade no sentido de não ser um poder atribuído exclusivamente no interesse do titular do domínio; cujas faculdades atribuídas definham-se, tornando-se poderes jurídicos funcionalizados, considerando-se faculdade jurídica como a liberdade de ação do proprietário. Modifica a idéia de um direito exclusivo contraposto a um dever geral de todos respeitarem-no, mas também porque se encontram deveres e obrigações a cargo do titular. É a partir destas constatações que se impõe o abandono da expressão “direito subjetivo”, que tradicionalmente designa apenas faculdades jurídicas para a satisfação de interesses individuais, para se apegar à concepção de uma situação jurídica complexa[xviii].
Portanto, tratar de propriedade privada é tratar de uma situação jurídica complexa, compreensiva de poderes, faculdades, deveres jurídicos, obrigações, encargos, ônus e limitações; sendo vetusta a formulação do direito subjetivo de propriedade apenas uma situação jurídica de ocorrência possível, em casos particulares, quando estiver se tratando de bens de função meramente individual, insensível para designar a multiplicidade fenomenológica do direito de propriedade.[xix]
Desse modo, tratando a propriedade como uma situação jurídica complexa, que varia de acordo com o objeto a ser tratado, está se respeitando a diferenciação dos objetos da propriedade, classificando-os em bens de consumo, bens de produção e bens de serviços, devendo ter proteções jurídicas distintas, como também distintas as obrigações a serem exigidas.
III – COMO UM IMÓVEL RURAL CUMPRE A SUA FUNÇÃO SOCIAL.
O cumprimento da função social da propriedade rural se dá nos termos do artigo 186 da Constituição de 1988, ou seja, quando o imóvel rural atender, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos requisitos de aproveitamento racional e adequado do solo, utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Dessa forma, a norma constitucional e o escopo do Poder Constituinte estariam postos de maneira bastante explícita, no sentido de que todo imóvel rural que não cumpre a sua função social nos termos do artigo 186 da Constituição Federal, seriam passíveis de Reforma Agrária em harmonia com o dispositivo do artigo 184, o qual dispõe que compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social.
Porém, de modo paradoxal, o art. 185 da Constituição Federal[xx] vedou a desapropriação para fins de reforma agrária da propriedade produtiva, o que de início causa uma certa estranheza imaginarmos que uma propriedade agricolamente produtiva, mas que não preencha os demais requisitos, fique imune à desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. Entretanto, trata-se de uma aparente antinomia que deve ser superada com uma interpretação sistemática da Constituição de 1988.
É inadmissível que a produtividade agrícola isolada, baste para elidir os demais elementos da função social, principalmente o meio ambiente do trabalho. O termo produtividade, interpretado de modo sistemático, não tem significado exclusivamente econômico, mas está indissociavelmente ligado aos princípios solidaristas[xxi]{C} que informam todo o sistema.
Destarte, o atendimento à função social da propriedade rural tem sido, comumente, confundido com o seu aproveitamento agrícola do solo. A produtividade, todavia, é apenas um dos requisitos para que a propriedade alcance sua função social, desde que associada, entretanto, à promoção de valores existenciais, consagrados pela Constituição nos princípios e objetivos fundamentais da República.
A afirmação de que é suficiente a mera constatação da produtividade agrícola torna-se absurda à luz dos princípios constitucionais. A Constituição de 1988 cuidou de funcionalizar a propriedade a valores inerentes à pessoa humana. A mera produtividade econômica não resguarda a propriedade, se não restarem atendidos os valores extrapatrimoniais que compõem a tábua axiológica da Constituição. O latifúndio utilizado para fins especulativos, ainda que produtor de alguma riqueza, estará descumprindo sua função social, por desrespeitar as situações jurídicas existenciais e sociais nas quais se insere. Não merecerá, por conseguinte, a tutela jurídica, devendo ser desapropriado, em caráter prioritário, para fins de reforma agrária.
Há doutrinadores que defendem que o constituinte garantiu à propriedade produtiva uma proteção apenas contra a desapropriação-sanção, quando destinada à reforma agrária tout-cout, por ser a função principal da propriedade rural a produção de alimentos. Quando uma propriedade apresenta índices de aproveitamento razoável e utiliza-se adequadamente dos recursos naturais, muito mais do que ser desapropriada, ela deve ser estimulada. Entretanto, inobstante seu caráter produtivo, se ela causa dano ao meio ambiente do trabalho não cumpre os demais critérios colocados pela Constituição para que a propriedade rural possa cumprir sua função social, será igualmente sancionada.
A Constituição Federal faz referência à lei específica que tratará da produtividade. A Lei é a 8.629/93, que regulamenta os dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal, em seu art. 9º determina, assim como a Constituição, que para que haja o cumprimento da função social seja obrigatória a observância simultânea dos critérios de: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Todavia, não solucionando esta obscuridade da norma constitucional, o art. 6º, da mesma lei, considera a propriedade produtiva apenas aquela que, explorada econômica e racionalmente, atingindo simultaneamente, graus de utilização da terra e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal competente, isto é, grau de utilização da terra - GUT igual ou superior a 80% (oitenta por cento), calculado pela relação percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitável total do imóvel e o grau de eficiência na exploração da terra – GEE igual ou superior a 100% (cem por cento), que será obtido de acordo com a sistemática disposta nos incisos do §2º do art. 6º.[xxii]{C}
Em que pese não tenha o Supremo Tribunal Federal enfrentado diretamente o tema, vale lembrar passagem, de acórdão unânime do Plenário daquela Corte em que se afirmou:
A defesa da integridade do meio ambiente, quando venha este a constituir objeto de atividade predatória, pode justificar reação estatal veiculadora de medidas – como a desapropriação-sanção – que atinjam o próprio direito de propriedade, pois o imóvel rural que não se ajuste, em seu processo de exploração econômica, aos fins elencados no art. 186 da Constituição claramente descumpre o princípio da função social inerente à propriedade, legitimando, desse modo, nos termos do art. 184 c/c o art. 186, II, da Carta Política, a edição do decreto presidencial consubstanciador de declaração expropriatória para fins de reforma agrária.[xxiii]
Não se poderia acreditar na hipótese da Constituição Federal ter dado uma natureza jurídica especial à propriedade produtiva por estar se criando dois grande absurdos, o primeiro, que seria a possibilidade de um proprietário manter as suas terras produtivas a custo de trabalho escravo e de desmatamento de vegetação legalmente protegida e o segundo, de se estar desconsiderando o inciso XXIII do art. 5º da Constituição, que é cláusula pétrea e que limita a garantia da própria propriedade, assim como o art. 7º da Constituição com todos os seus incisos, que tratam dos trabalhadores rurais e o Capítulo VI da Constituição de 88 que trata do meio ambiente.