1.INTRODUÇÃO
A Teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi trazida ao Brasil em meados dos anos 1960[1] pelo jurista Rubens Requião. Tal teoria, em breve síntese, visa superar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para atacar o patrimônio pessoal de seu sócio ou instituidor quando este se utiliza da autonomia patrimonial da pessoa jurídica como instrumento de consumação de abusos ou ilegalidades para frustrar o adimplemento de obrigações aos seus credores, tornando-se, portanto um obstáculo à satisfação dos créditos devidos. Tal instituto visa assim suspender a eficácia da autonomia patrimonial da pessoa jurídica possibilitando que os bens dos sócios sejam atacados para satisfação dos credores. Hodiernamente, já se utiliza a desconsideração da personalidade para direitos que não sejam de crédito.
A Doutrina costuma destacar como marco histórico da desconsideração da personalidade jurídica o celebre caso ocorrido na Inglaterra no ano de 1897, Salomon Vs. Salomon Co. Ltd[2]. Salomon era um comerciante que exercício sua atividade individualmente e após constituir uma sociedade limitada (Salomon ltd.) integraliza o capital com um valor mínimo e aporta o restante dos recursos como empréstimo pessoal à sua sociedade, ficando desta forma como credor preferencial da própria sociedade, o que não foi visto com bons olhos por seus credores que viram nessa manobra uma forma de tentar frustrar seus créditos e acionam a justiça inglesa para resolver a questão. Ainda que a decisão tomada pela justiça inglesa tenha num primeiro momento desconsiderado a personalidade jurídica da Solomon Co.Ltd., tal decisão posteriormente foi reformada pela Câmara dos Lordes – instância máxima da justiça inglesa-, porém mesmo assim se destaca tal fato como o primeiro caso de desconsideração da personalidade jurídica, ou como comumente encontrado nos livros, os termos em inglês disregard doctrine, disregard of legal entity e ainda piercing the veil.
No Brasil apesar de a jurisprudência, com base nos estudos de Rubens Requião, desde meados da década de 1960 se utilizar da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, somente em 1990, com a edição da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), em seu art. 28, a teoria foi positivada pela primeira vez. Posteriormente outros diplomas seguiram com positivações sobre a dita teoria tais como a Lei nº 8.884/94, - que dispõe sobre as infrações contra a ordem econômica nacional -, a Lei nº9. 605/98 – Lei de crimes ambientais -, e finalmente com a edição do Código Civil 2002 pela qual se trouxe a baila, em seu art.50, os fundamentos teóricos originais da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, tais como o abuso da personalidade e a confusão patrimonial.
2.PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL
Um dos efeitos da personalidade que detêm as pessoas jurídicas é a autonomia patrimonial. Fundado no art. 1024 do Código Civil: “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.
Sylvio Marcondes citado por Arnold Wald explica:
“A personificação, fenômeno posterior, do qual a existência da sociedade é pressuposto, constitui a fonte geratriz de um novo sujeito de direito, capacitado a ser titular do patrimônio especial que, previamente composto pelas partes separadas dos patrimônios individuais dos sócios, se desliga da titularidade destes, para transformar-se em patrimônio autônomo, objeto de nova titularidade.” (WALD, 2012, p.453)
Como vemos a pessoa jurídica, portanto é titular de seus próprios direitos e contraente de seus próprios deveres. É, desta forma, pessoa - diferente e inconfundível de seus sócios -.
Cabe ressaltar que a Teoria da Desconsideração não busca ser ato incompatível com a personalidade jurídica e logo não é contrária à autonomia patrimonial. Pelo contrário, tal instituto visa resguarda-la. Verifica-se tal situação pelo fato da disregard doctrine não extinguir a personalidade da pessoa jurídica, mas tão somente suspendê-la para atacar o patrimônio do sócio. A Pessoa Jurídica continua existindo e exercendo suas funções normalmente, sendo a desconsideração da personalidade uma ferramenta tópica, incidenta em um caso concreto. Isto justamente para proteger a própria pessoa jurídica de atos praticados por seus sócios que sejam incompatíveis com a finalidade pela qual foi constituída.
Nas palavras de Fábio Ulhôa Coelho temos:
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é uma teoria contrária à personalização das sociedades empresárias e à sua autonomia em relação aos sócios. Ao contrário, seu objetivo é preservar o instituto, coibindo práticas fraudulentas e abusivas que dele se utilizam. (COELHO, 2013, p.49)
3. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Sabe-se que a Pessoa Jurídica pode ser utilizada não só para consecução dos fins legais para qual foi criada, mas que também pode se constituir como um instrumento utilizado para prática de fraude e obstáculo ao pagamento de débitos à credores. Portanto está é a finalidade da Doutrina da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Defender os credores dos artifícios legais usados para encobrir ilícitos. É, portanto necessário suspender a autonomia patrimonial para alcançar bens que estão “escondidos” dos credores.
Considera-se na doutrina como principal sistematizador dos princípios e fundamentos teóricos da Teoria da desconsideração da personalidade jurídica Rolf Serick[3], em tese de Doutoramento defendida na Universidade de Tümbingen – Alemanha -, tendo como base de pesquisa a jurisdição norte-americana e os motivos pelos quais se autorizava a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica nesses casos.
A partir dos estudos de Serick se estabeleceu o ideal originário da disregard doctrine. Para ele, a teoria deveria ser aplicada apenas quando houvesse abuso da personalidade. Isto é, quando se utiliza a pessoa jurídica como instrumento ilegal para obstaculizar a satisfação de obrigações aos credores. Ou seja, em princípio só haveria desconsideração de personalidade se houvesse fraude contra os credores [4].
Todavia a fraude só ensejaria a suspensão da personalidade jurídica caso houvesse prova da intensão da fraude. Não seria o mero inadimplemento capaz de caracterizar a situação fraudulenta, seria preciso, portanto o elemento subjetivo que demonstrasse o dolo da prática. Assim, caso o elemento subjetivo não fosse constatado, não seria caso de se autorizar a suspensão da personalidade jurídica.
Com a evolução dos estudos sobre os estudos sobre a disregard doctrine, hoje em dia adotam-se critérios mais seguros para se estabelecer a desconsideração da personalidade jurídica, com bases em elementos objetivos, analisáveis estritamente no caso concreto, como a confusão patrimonial e o abuso de personalidade.
4. APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO
4.1. TEORIA MAIOR
O termo “teoria maior” da desconsideração da personalidade jurídica, assim como o termo “teoria menor” , foi cunhado por Fábio Ulhôa Coelho, que apesar de não os utilizar mais em sua obra ficou conhecido e estratificado na doutrina comercialista que ainda utiliza as referidas nomenclaturas.
A Teoria Maior da desconsideração se funda nos princípios originais que sistematizaram a teoria, cunhados por Serick. Se positiva no ordenamento pátrio no art.50 do Código Civil de 2002. Como vemos.
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Aplica-se a teoria maior para atingir o patrimônio do sócio responsável pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Isto é, atinge-se o patrimônio do sócio que deu causa a desconsideração da personalidade com base no art. 50, CC/02. Lembramos que, as causas que dão origem a teoria não são causas ilícitas, pois estas se resolvem por dispositivos próprios como responsabilidade civil ou “teoria dos atos ultra vires”. A desconsideração da personalidade ocorre por atos de aparente licitude mas que tem finalidade ilícita. Como explica Ulhôa Coelho: “ Em outros termos, cabe invocar a teoria quando a consideração da sociedade empresária implica a licitude dos atos praticados, exsurgindo a ilicitude apenas em seguida à desconsideração da personalidade jurídica dela”.
Outro ponto importante que se destaca da teoria maior é a subsidiariedade do instituto. Isto é, mesmo havendo hipóteses tidas como ensejadoras da desconsideração, está só deverá ser implementada no caso de se obstaculizar o adimplemento da obrigação, caso contrário não faz sentido a utilização do instituto.
Duas são as causas de incidência da teoria maior: desvio de finalidade; confusão patrimonial. Requisito subjetivo e objetivo respectivamente, que não precisam se dar cumulativamente, bastando a presença isolada de um ou outro para ensejar, em tese, a desconsideração da personalidade jurídica.
O desvio de finalidade, pressuposto subjetivo, busca o intuito do sócio em frustrar deliberadamente o adimplemento da obrigação. Assim, quem demanda contra a pessoa jurídica deve provar a existência deste elemento subjetivo de obstaculizar o legítimo interesse do credor. Entende-se que este requisito subjetivo pode impedir o exercício do direito visto que é difícil para o demandante provar está intenção já que normalmente ele não terá acesso aos meios de prova necessários ou simplesmente pela complexidade probatória que o referido instituto necessita neste caso.
A confusão patrimonial é o requisito objetivo que facilita a vida do credor que demanda contra a pessoa jurídica. Por esse requisito basta comprovar a comunhão de bens entre a sociedade e os sócios. Assim, através de demonstrações bancárias, registros contábeis e até mesmo em registros cartorários onde se pode verificar registro de bens da pessoa jurídica em nome dos sócios ou vice-versa, se consegue provar o requisito objetivo da confusão patrimonial.
A teoria maior pode ter diferentes formas de aplicação. Em regra, a forma mais utilizada é a forma direta, onde se desconsidera a personalidade da sociedade para atacar o patrimônio do sócio. Pode se dar de forma indireta, desconsiderando a personalidade de um pessoa jurídica para atacar a personalidade de outra pessoa jurídica pertencente à um mesmo grupo, muito comum no caso de grupos de sociedades empresarias. E ainda pode se dar de forma inversa, onde se desconsidera a personalidade do sócio para se atacar o patrimônio da pessoa jurídica, forma comum no direito de família quando o sócio oculta seu patrimônio na sociedade para evitar pagamento de pensão alimentícia.
4.2. TEORIA MENOR
A teoria menor da disregard doctrine é uma vertente da teoria que foge dos princípios que a instituíram. Trata-se de formulação de política legislativa muito criticada pela doutrina empresarialista, pois não há fundamento doutrinário que a sustente.
Positivada no Código de Defesa do consumidor e seguidas na mesma linha pela lei de crimes ambientais e lei de defesa da concorrência, e também muito utilizada na jurisprudência da justiça do trabalho como forma de proteção ao trabalhador que é hipossuficiente em relação à pessoa jurídica a teoria exige apenas a insolvência da pessoa jurídica para que se desconsidere sua personalidade.
O art.28 do CDC nos dá a linha da teoria menor. Como vemos.
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Como se vê no artigo supracitado, por mais que ele estabeleça diversas possibilidades para a desconsideração da personalidade jurídica, o legislador nem precisava ser tão minucioso, pois ao positivar que o mero estado de insolvência pode ser pressuposto da desconsideração ele abarca todo e qualquer outro pressuposto. Assim, basta que o consumidor não tenha seu crédito adimplido, por qualquer que seja o motivo, para que possa pleitear o ataque ao patrimônio pessoal do sócio.
As outras legislações que se utilizam da teoria menor seguem no mesmo sentido e diferente da Teoria Maior que apresenta um caráter subsidiário e só ataca o patrimônio do sócio que deu causa a desconsideração, a teoria menor pode ser requerida ainda que não se tenha utilizado outros meios de satisfação do crédito e atinge os sócios de forma indistinta, tenha dado causa ou não ao pressuposto de desconsideração da personalidade.
Os defensores da teoria menor argumentam que a atividade econômica pelo princípio da alteridade é um risco de quem a exerce, não podendo ser transferida aos credores não negociais que com ela contratam devido à sua situação de hipossuficiência frente à pessoa jurídica.
5. FORMAS DE APLICAÇÃO DA TEORIA
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica pode ter diferentes formas de aplicação. Em regra, a forma mais utilizada é a forma direta, onde se desconsidera a personalidade da sociedade para atacar o patrimônio do sócio. Contudo algumas outras formas de aplicação da teoria existem no ordenamento pátrio.
A desconsideração pode se dar de forma indireta, desconsiderando a personalidade de uma pessoa jurídica para atacar a personalidade de outra pessoa jurídica pertencente a um mesmo grupo, muito comum no caso de grupos de sociedades empresarias.
Pode também se dar de forma inversa, onde se desconsidera a personalidade do sócio que por dívidas pessoais, oculta seu patrimônio na sociedade, para se atacar o patrimônio da pessoa jurídica, forma de aplicação comum no direito de família quando o sócio oculta seu patrimônio na sociedade para evitar pagamento de pensão alimentícia ou fraudar regime de separação de bens. Entendimento este inclusive seguido por enunciado do CJF (Conselho da Justiça Federal), como vemos.
Enunciado n. 283 CJF: “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada inversa para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”.
Ainda pode se dar a Desconsideração diretamente pela Administração Pública agora prevista no art. 14 da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), vejamos:
“Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.”
A nova lei anticorrupção vem positivar e pacificar um entendimento já praticado pelos tribunais com base nos princípios da Moralidade Administrativa e de Indisponibilidade do Interesse Público, como se vê no julgado abaixo:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.
- A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.
- A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.
Hodiernamente ainda se fala em uma outra forma de aplicação da disregard doctrine, é a chamada Desconsideração Expansiva da Personalidade Jurídica, trazida ao nosso ordenamento jurídico por Rafael Mônaco[5] tal forma de aplicação visa a desconsideração da personalidade jurídica para atacar patrimônio de sócio oculto da sociedade.
6. A DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE E O ENTENDIMENTO DO STJ
Uma questão controvertida na Jurisprudência era a questão da aplicação da disregard doctrine diante da dissolução irregular da sociedade. A revelia do entendimento doutrinário majoritário quanto ao tema, o entendimento de diversos tribunais vinha sendo o de desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade pela mera irregularidade na sua dissolução, sem se atentar para o fundamento da aplicação da teoria proposto pela norma do art.50 CC/02, quais sejam, a confusão patrimonial e o desvio de finalidade.
Contudo, em recente decisão o STJ, através da segunda seção, pacifica o tema, dirimindo as divergências de entendimento, inclusive da própria corte, e estabelecendo que a mera dissolução irregular da sociedade, não gera, por si só a possibilidade de desconsideração da sociedade. É preciso que acima disto, se comprove o abuso da personalidade jurídica conforme preceitua o Código Civil. A decisão se deu em Embargos de Divergência em Resp nº 1.306.553 - SC (2013⁄0022044-4), de relatoria da Ministra Isabel Gallotti, seguido por unanimidade pelo colegiado, Julgado em: 10⁄12⁄2014. Vejamos a ementa da decisão:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ARTIGO 50, DO CC. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES OU DISSOLUÇÃO IRREGULARES DA SOCIEDADE. INSUFICIÊNCIA. DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. DOLO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ACOLHIMENTO.
1. A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim. Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para finalidades ilícitas. Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial.
2. O encerramento das atividades ou dissolução, ainda que irregulares, da sociedade não são causas, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do Código Civil.
3. Embargos de divergência acolhidos. (grifo nosso)
Vale lembrar que a decisão acima se refere apenas a aplicação da teoria com base no art. 50 CC/02 e não alcança a chamada Teoria Menor de desconsideração da personalidade jurídica.