1. Introdução
O presente trabalho propõe uma reflexão sobre a aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429 de 02.06.1992) aos agentes políticos, mencionando a posição da doutrina sobre o tema, bem como o entendimento atual dos Tribunais Superiores. Trata-se de questão polêmica que ainda não foi definida na jurisprudência nacional, uma vez que os agentes políticos estão submetidos ao conteúdo sancionatório da Lei que define os crimes de responsabilidade (Lei 1.079 de 10.04.1950).
Diante dessa situação, torna-se imprescindível a análise apresentada nos tópicos seguintes.
2. Crimes de responsabilidade
Para responder à pergunta é necessário entender a dinâmica dos crimes de responsabilidade. São infrações político-administrativas previstas em lei com sujeito ativo próprio – agentes políticos. Tornar-se, como regra, uma forma de fiscalização do Executivo e Judiciário pelo Poder Legislativo.
Duas são as leis que versam sobre essas infrações: i) Decreto-lei 201/1967 – esfera municipal; ii) Lei 1.079/1950 – esfera federal.
A Lei federal é aplicada para as condutas praticadas pelo Presidente da República, pelos Ministros de Estado e do Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador Geral da República (art. 2.º, Lei 1.079/1950) e pelos Governadores e Secretários dos Estados (art. 74, Lei 1.079/1950). O Decreto-lei, por sua vez, foi direcionado aos Prefeitos e Vereadores, sujeitando-os a julgamento perante a Câmara Municipal.
Posteriormente, a CF também estabeleceu normas sobre os crimes de responsabilidade, que, por questões didáticas, podem ser divididas em dois grandes grupos:[1] i) Normas Processuais: art. 52; art. 96, inciso III; art. 102, inciso I, alínea c, e art. 108, inciso I, alínea a, todos da CF/1988; e ii) Normas Materiais: art. 29-A, §§ 2.º e 3.º; art. 50, caput e § 2.º; art. 85, inciso V; art. 100, § 7.º, e art. 167, § 1.º, todos da CF/1988.
A norma do art. 52 estipula duas sanções autônomas e cumulativas para as autoridades federais condenadas por crimes de responsabilidade: perda do cargo e inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública (eletivas, confiança, derivadas de concurso público).[2]
Em suma, os crimes de responsabilidade são aqueles previstos na Lei 1.079/1950 (agentes políticos federais) e Decreto-lei 201/1967 (agentes políticos municipais), com julgamento perante a respectiva casa legislativa e sujeitando os condenados às sanções de perda do mandato e inabilitação para o exercício da função pública.
“Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os seus primórdios, que coincidem com o início de consolidação das atuais instituições políticas britânicas na passagem dos séculos XVII e XVIII, passando pela sua implantação e consolidação na América, na Constituição dos EUA de 1787, é instituto que traduz à perfeição os mecanismos de fiscalização postos à disposição do Legislativo para controlar os membros dos dois outros Poderes. Não se concebe a hipótese de impeachment exercido em detrimento de membro do Poder Legislativo. Trata-se de contraditio in terminis. Aliás, a Constituição de 1988 é clara nesse sentido, ao prever um juízo censório próprio e específico para os membros do Parlamento, que é o previsto em seu artigo 55. Noutras palavras, não há falar em crime de responsabilidade de parlamentar.”[3]
3. Aplicação do regime da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos
Como visto, os agentes políticos sujeitos ao julgamento político pelo cometimento dos crimes de responsabilidade são: Presidente da República, os Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador Geral da República, Governadores de Estado e seus Secretários (art. 74, Lei 1.079/1950); Prefeitos e Vereadores (Decreto-lei 201/1967).
Tema não pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores e na literatura jurídica é a aplicação da Lei 8.429/1992 em relação aos ilícitos civis contra a probidade da administração perpetrados pelos agentes políticos sujeitos aos crimes de responsabilidade. Estes são, na verdade, infrações político-administrativas estabelecidas em lei com previsão de um sujeito ativo próprio (agentes políticos) que terá um julgamento político.
Logo, não há dúvida de que esses sujeitos estão abrangidos pela legislação federal e pelo Decreto-lei que definem os crimes de responsabilidade, pois recepcionados pelas normas constitucionais. Todavia, quanto ao regime previsto no art. 37, § 4.º, CF e, consequentemente, o da Lei 8.429/1992, a incerteza persiste.
3.1 Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação 2138/2007, sob a relatoria do Ministro Nelson Jobim, concluiu pela inaplicabilidade da Lei 8.429/1992. aos agentes políticos sujeitos ao regime dos crimes de responsabilidade.
No mérito, portanto, a reclamação foi julgada procedente.
Por escassa maioria, consignou-se que os agentes políticos submetidos ao regime de responsabilização da Lei dos Crimes de Responsabilidade não se sujeitariam à Lei de Improbidade Administrativa, pois a CF não reconheceria dois regimes de responsabilidade político-administrativa: i) art. 37, § 4.º, da CF, disciplinado pela Lei 8.429/1992; e ii) art. 102, inciso I, alínea c, da CF, disciplinado pela Lei 1.079/1950.
Equipararam, por conseguinte, o regime de responsabilização das leis em relação aos agentes políticos enumerados no art. 102, inciso I, alínea c, CF, com a competência originária do STF para julgamento.[4]
Em resumo, duas são as conclusões extraídas do julgamento acima: i) o regime de responsabilização político-administrativa dos agentes políticos é o especial da Lei 1.079/1950, não os sujeitando ao regime da Lei 8.429/1992; ii) incompetência dos juízes de primeira instância para processar e julgar ações de improbidade administrativa propostas contra agentes políticos que estão sujeitos ao foro por prerrogativa de função no STF.
Contudo, os votos divergentes asseveraram que não existe paridade entre ambos os regimes, sendo o rol de ilícitos da Lei 8.429/1992 mais amplo que o da Lei 1.079/1950.[5] Mas ponderaram, inadmitindo a imposição de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos dos detentores de foro constitucional por juízes de primeiro grau.[6]
“Um ponto comum pode ser identificado nas duas correntes: implícita ou explicitamente, ambas reconhecem e procuram superar a perplexidade de submeter agentes políticos detentores dos cargos de maior nível institucional e de responsabilidade política do País (que, em matéria penal, têm foro por prerrogativa de função, mesmo por crimes que acarretam simples pena de multa pecuniária) à possibilidade de sofrerem sanção de perda de cargo ou de suspensão de direitos políticos em processo de competência de juiz de primeiro grau. Cada corrente dá a esse problema solução a seu modo: uma simplesmente imuniza os agentes políticos da aplicação da Lei de Improbidade e a outra afasta ou mitiga a aplicação das sanções mais graves, acima indicada.”[7]
Em síntese, o julgamento acima, com seus consectários, foi específico a um Ministro do Poder Executivo Federal com regime de responsabilização previsto no art. 102, inciso I, alínea c, da CF e na Lei 1.079/1950.
Também, nesse sentido, o julgamento da Pet. 3211 pelo órgão pleno do STF, corroborando com a prerrogativa de foro dos Ministros do Supremo Tribunal Federal – art. 102, inciso I, alínea c, CF/1988.
Em relação aos prefeitos, na Reclamação 6034, o STF concluiu pela compatibilidade dos regimes previstos no art. 37, § 4.º, da CF e no Decreto-lei 201/1967, inclusive para a responsabilização concomitante pelo mesmo fato. Os ministros distinguiram o paradigma da Reclamação 2138 com o caso dos Prefeitos, mesmo existindo previsão constitucional de foro por prerrogativa no Tribunal de Justiça.
3.2 Superior Tribunal de Justiça
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), com posicionamento distinto da suprema corte, concluiu no AgRg no REsp 1.152.717 inexistir vedação constitucional de aplicabilidade da LIA aos agentes políticos, mas ressalvou a situação peculiar do Presidente da República, pois o art. 85, inciso V, da CF, prevê os atos que atentem contra a probidade de administração como um forma do crime de responsabilidade desta autoridade.[8]
“Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza.”[9]
Além disso, reconheceu, inicialmente, a existência de prerrogativa de foro decorrente do sistema das competências estabelecido pela Constituição. Assim, nesse julgamento, afirmou que as autoridades com foro previsto no art. 105, inciso I, alínea a, da CF, seriam julgadas pelo STJ, pois seria incoerente um juiz de primeiro grau aplicar a pena de perda de cargo para essas autoridades.[10]
“A Corte Especial do STJ, após alteração do entendimento jurisprudencial até então prevalecente no âmbito do STJ, vem entendendo, de forma pacífica, que o foro privilegiado também deve ser aplicado às ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, quando houver a possibilidade de a autoridade investigada perder o cargo ou o mandato.”[11]
Insurge-se, também, deste Tribunal Superior, constantes julgados do aplicando a Lei 8.429/1992 aos Prefeitos Municipais, mesmo existindo o regime especial de responsabilização por crime de responsabilidade previsto no Decreto-lei 201/1967 (Ag no REsp 1152717-MG).
Alterando o posicionamento anterior, em 2013 no AgRg na Rcl 12.514 do Mato Grosso, o Superior Tribunal de Justiça solidificou o entendimento no sentido de inexistir foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa.
Do exposto, são duas as conclusões extraídas dos julgamentos da corte federal: i) com exceção do Presidente da República, todos os demais agentes políticos respondem por atos de improbidade administrativa previsto na LIA, e ii) agentes políticos são julgados pelos juízes de 1ª instância.
3.3 Posicionamento doutrinário
A doutrina, no entanto, adota posições antagônicas fundadas em diferentes linhas de raciocínio, mas sempre em sintonia com o princípio republicano e objetivando a máxima responsabilização dos agentes detentores de poder.
Uma primeira corrente doutrinária[12] adota, em parte, a decisão do STF na Reclamação 2138. Afirmam que não houve exceção constitucional tendente a excluir o regime da Lei 8.429/1992 dos agentes políticos, devendo responsabilizá-los por ambas as vias, mas em relação ao Presidente da República entendem haver norma de ordem material que equiparam os regimes – art. 84 da CF/1988.
Por outro lado, visualizam incompatibilidade processual, tendo em vista as normas de foro por prerrogativa para aplicação das sanções cíveis de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos. Com isso, para estes, a solução é o reconhecimento do foro por prerrogativa de função assegurado nas ações penais às ações de improbidade.[13]
“O que se conclui, em suma, é que, excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (sujeito, por forca da própria Constituição, a regime especial), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, 4.º.” E continua. “o que há, inegavelmente é uma situação de natureza estritamente processual, que nem por isso deixa de ser sumamente importante no âmbito institucional, relacionada com a competência para o processo e julgamento das ações de improbidade, já que elas podem conduzir agentes políticos da mais alta expressão de perda de cargo e à suspensão de direito políticos.”[14]
No mesmo sentido, Fábio Medina Osório:
“A superficialidade desta discussão decorre de um conceito tradicional e defasado de sanção administrativa, pois seria exigível que a Administração Pública estivesse no polo sancionador para caracterizar uma sanção como administrativa. Se olharmos o histórico do Direito Sancionador, observaremos que sua configuração não depende do elemento subjetivo relacionado à presença da Administração Pública no polo sancionatório. A Lei de improbidade define ilícitos relacionados à função pública e, assim, substancialmente, adentra o chamado Direito da Função Pública, que pertence ao Direito Administrativo no plano material.”
“Por tais razões, vale reiterar este tópico, parece-nos que existe perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/1992, cabendo, apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ratione personae nas Constituições Federal e, quando for o caso, também na Estadual, hipótese dos Prefeitos Municipais, por exemplo.”[15]
Por outro lado, pelos mesmos fundamentos, uma segunda corrente defende a aplicabilidade de ambos os regimes de responsabilidade, mas com o trâmite processual em primeira instância das ações de improbidade, com mitigação das sanções de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos, excepcionando, também, a concomitância de regimes em relação ao Presidente da República.[16]
“Seria um absurdo que o crime de responsabilidade (que constitui ilícito mais grave) tenha competência privilegiada para julgamento e aplicação da pena de perda de cargo, e o ato de improbidade (que pode ser ilícito menos grave, porque nem sempre constitui crime) pudesse resultar também em perda do cargo importa por outro órgão que não o Senado Federal.”[17]
Todavia, a doutrina majoritária defende a aplicação integral da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos em 1ª (primeira) instância, pois se trata de ilícito de natureza civil (não infração político-administrativa ou penal) e o foro por prerrogativa deve ser excepcional e exclusivo da esfera penal.[18]
“Admitindo-se que agentes políticos estariam alforriados à incidência das regras constantes dos mencionados dispositivos, que punem a improbidade administrativa, ocorreria significativa quebra inteiramente injustificada desse princípio constitucional.”[19]
“A vingar a tese da imunidade dos agentes políticos não estão os órgãos competentes para julgamento políticos autorizados à aplicação das sanções do art. 12 da Lei 8.429/1992. Com efeito, além da perda da função pública e da suspensão dos direitos políticos por prazo determinado, as demais sanções só podem ser aplicadas pelo Poder Judiciário.”[20]
Entendem, ainda, ser falacioso o argumento de que um juiz de primeiro grau não seja competente para determinar a perda de cargo dos Ministros, pois esta sanção decorre apenas do trânsito em julgado da sentença que condena o agente por ato de improbidade, o que raramente ocorrerá nessa instância.[21]
4. Considerações finais
Note-se que, após um estudo da jurisprudência dos Tribunais Superiores e da literatura jurídica, ainda não é possível chegar a uma conclusão exata sobre o tema objeto do trabalho.
O Supremo Tribunal Federal adotou em seus julgados o foro por prerrogativa para os agentes políticos enumerados no art. 102, I, c, da Constituição, processando-os por atos de improbidade administrativa. O Superior Tribunal de Justiça passou a entender que são ações julgadas em primeira instância.
A matéria continua polêmica na doutrina, pois a maioria entende que, por se tratar de ação civil, o julgamento deverá ocorrer em 1ª instância.
Quanto à questão do duplo regime de responsabilidade (art. 37, § 4.º, e 102, I, c, ambos da CF/1988), em que pese a decisão do Supremo na Reclamação 2138, entendendo que não haveria a possibilidade de responsabilização por ambos os regimes. Essa é uma tese rechaçada na doutrina e que, aparentemente, já está superada pelo próprio Tribunal Supremo, haja vista a votação apertada na reclamação e a composição do STF já ter sido substancialmente alterada.
Notas
[1] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 104.
[2] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 504.
[3] STF, Pet. 3923 QO-SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 13.06.2007.
[4] “Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4.º (regulado pela Lei 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4.º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituição. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, c, da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituição. III. Reclamação julgada procedente.” (STF, Rcl 2.138, rel. p/acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ 10.04.2008).
[5] Art. 9.º da Lei 1.079/1950: “Art. 9.º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração: 1 – omitir ou retardar dolosamente a publicação das leis e resoluções do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo; 2 – não prestar ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas relativas ao exercício anterior; 3 – não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição; 4 – expedir ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas da Constituição; 5 – infringir no provimento dos cargos públicos, as normas legais; 6 – Usar de violência ou ameaça contra funcionário público para coagi-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim; 7 – proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.”
[6] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 104.
[7] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo, cit.
[8] STJ, AgRg no REsp 1.152.717, Min. Castro Meira, DJe 06.12.2012.
[9] STJ, Rcl 2.790, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 04.03.2010.
[10] STJ, Rcl 4.213, rel. Min. Humberto Martins, DJe 15.08.2012.
[11] STJ, AgRg no Ag 1404254, Min. Benedito Gonçalves, DJe 17.10.2011.
[12] ZAVASCKI, Teori Albino. Sujeito ativo do ilícito. In: ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 103-108.
[13] STF, QO na Pet. 3.211-0, rel. Min. Menezes Direito, DJe 27.06.2008.
[14] ZAVASCKI, Teori Albino, op. cit.
[15] OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa. 2. ed. São Paulo: RT, 2010.
[16] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Sujeito ativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 891-896.
[17] OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa, cit.
[18] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
[19] DECOMAIN, Pedro Roberto. Estudos sobre improbidade administrativa em homenagem ao Professor J.J Calmon de Passos. 2. ed. Salvador, 2012.
[20] MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 319.
[21] COSTA, Susana Henrique da. Ação de improbidade administrativa. 9.º Curso de Especialização em Interesses Difusos e Coletivos da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, São Paulo, 2012.