Aparentemente, o mundo jurídico, em especial aquele composto por juristas que militam na seara do Direito Constitucional, assustou-se com a seguinte inusitada questão: o senhor Procurador-Geral da República, atendendo a uma representação, propôs uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) questionando a compatibilidade de um determinado dispositivo de lei (art. 216 da Lei Complementar número 75/93) com a Constituição Federal.
Ocorre que, após o ajuizamento da inicial, quando da oportunidade para o oferecimento de seu parecer, o PGR opinou pela constitucionalidade do referido dispositivo legal!
Tal comportamento (mudança de entendimento entre a inicial e o parecer) do PGR pareceu, para alguns, contraditório, ou, como quiseram outros, “a lógica da ilógica”!
A mim não surpreendeu tal entendimento, ao contrário, fiquei deveras satisfeito com ele, entendendo que é digna de encômios a atuação do PGR no caso.
Não se tratou de externação de um pensamento em determinado marco temporal e, logo em seguida e muito próximo desse marco, a externação de pensamento diametralmente oposto àquele que há poucos dias fora externado e sem qualquer motivo que justificasse tal “mudança” de entendimento.
O tema, teoricamente, não me é novo, pois sobre ele já tive oportunidade de me debruçar e resumi-lo da seguinte forma:
Direito de petição e controle de constitucionalidade das leis
O cidadão, mais do que as instituições que ele cria, tem interesse na fiel observância da Constituição, portanto não pode e nem deve aceitar a existência e/ou permanência de um sistema de lei que com a Carta Política conflite, sob pena de inversão do sistema por ela posto.
Como existe uma indevida e absurda resistência ao manejamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei (prevista no art. 102, I, a, da CF), por parte do povo, real dono do poder, já que todo poder dele emana (art. 1º, parágrafo único, da CF), pode o popular representar, pelo direito de petição, ao procurador-geral da República, servidor público, ou melhor, servidor do público, como ensina Hely Lopes Meirelles, a fim de que ele se desincumba da sua função de provocador do guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, como lhe impõe o art. 103, VI, da Carta da República.
Do rol dos legitimados ativos à propositura de ação direta de inconstitucionalidade, o procurador geral da República é o único que, geneticamente, é servidor público. Os demais são “órgãos” políticos e a instituição híbrida, que é a Ordem dos Advogados do Brasil (é pública para cobrar suas contribuições e utilizar-se do foro da Justiça Federal, é privada quando não quer prestar conta dos recursos que arrecada ao Tribunal de Contas da União, segundo desairoso entendimento).
Embora os membros do Ministério Público sejam agentes políticos, a natureza de seus cargos não difere dos demais servidores públicos, portanto, também são servidores do público, como não poderia deixar de ser. Neste particular diferem dos demais legitimados do rol do art. 103 da CF.
A escolha do procurador geral da República é política, mas ele, tecnicamente, não é um político, no sentido dos demais políticos constantes da lista do mencionado dispositivo constitucional.
Fixadas estas premissas, concebe-se que as petições recebidas pelo procurador-geral da República que veicularem o questionamento de inconstitucionalidade de lei devem ser devidamente processadas por esse servidor público qualificado.
Sem querer voltar aqui à velha discussão que existia em épocas anteriores, quando o procurador-geral da República era o único legitimado a promover a ação direta de inconstitucionalidade de lei, deve-se observar, por importante, que o Ministério Público criado pela CF/1988 difere de tudo que se conhece em termos de Ministério Público aqui e em outros países.
Hoje o procurador geral da República não é mais homem de confiança do presidente da República, embora às vezes até ele duvide do grau de liberdade de ação que o constituinte lhe outorgou. Não é mais nem nunca teria sido, se tivesse sabido fazer a distinção que existe entre amizade e cumprimento do dever. Amizade ele até podia e pode ter para com quem o nomeou, mas seu dever era e é para com a República. Essa talvez seja a origem da confiança que algumas instituições em outros países adquiriram e que no Brasil ainda é uma meta a ser alcançada. Lá as pessoas respeitam suas instituições, independentemente dos homens que as compõem, respeito que é devotado, também, pelos próprios componentes, que sabem diferençar a pessoa deles, enquanto indivíduos, da instituição a que servem. Acreditam estes, também, que se foram escolhidos para ocupar cargos tão importantes para seus países, o foram por sua capacidade pessoal, seus méritos morais e intelectuais, e não por mero favor, benevolência, daqueles que os nomearam e a quem deverão pagar quando efetivamente julgarem, tornando, assim, indignas suas funções, pois trazem para o seio da instituição a iniquidade, quando deveriam buscar a realização da tão almejada justiça, indiferentemente a quem sejam os interessados na lide.
No processamento da petição que deve desenvolver, o procurador-geral da República, obrigatoriamente, sob pena de incorrer em falta funcional, a encaminhará ao órgão guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, para que lá receba a decisão cabível.
O procurador geral da República não tem a faculdade de remeter a petição ao Supremo, mas o dever de remetê-la.
Esse dever decorre tanto de sua obrigação funcional, enquanto servidor do público, como também da sua condição de chefe do Ministério Público, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, a quem foi e é incumbida a defesa da ordem jurídica (art. 127 da CF).
Ao incumbir uma instituição pública da defesa da ordem jurídica, o Brasil contornou um problema do qual padece a Alemanha, e que segundo Gilmar Ferreira Mendes 115 é reconhecido pelo Tribunal Constitucional Federal, qual seja: “que podem existir significativos deveres constitucionais cuja observância não é possível aferir, tendo em vista ausência de pedido legitimamente formulado”.
No Brasil, portanto, tal não ocorre ou, pelo menos, não deveria ocorrer, já que a instituição Ministério Público é, constitucionalmente, legitimada para tal atuação, devendo agir de ofício sempre que a oportunidade se apresente. Com mais razão deverá agir quando provocada pelo popular, titular do poder ao qual o procurador-geral da República deve servir.
Não se rebata com aquele surrado argumento de que a imposição da obrigatoriedade de o procurador geral da República remeter ao Supremo Tribunal Federal todas as representações que lhe forem formuladas o transformaria em simples “cartório” ou em autômato a intermediar a pretensão do representante à resposta da Corte Guardiã da Constituição.
Tal argumento é inválido por, no mínimo, três razões:
a) a Constituição cria e atribui as funções que ela entender conveniente (e somente ela pode entender) a uma instituição;
b) ter um “cartório” ou não é uma opção constitucional, é uma atribuição decorrente da Lei Maior, contra a qual os exercentes de tais “cartórios” não se podem insurgir. O que podem fazer é não aceitar o cargo, se entenderem que é indigno cumprir uma missão constitucional. Nunca, a pretexto de não concordar com as atribuições determinadas pela Constituição, deixar de cumpri-las;
c) dignidade, honra, subalternatividade, apequenamento, diminuição, menosprezo, são sentimentos humanos, não institucionais. Portanto, aqueles que exercem cargos públicos não podem ter a pretensão de com eles confundirem suas personalidades. Ademais, ninguém pode se sentir amesquinhado por cumprir alta missão determinada pela Constituição, que é, justamente, servir de elo entre o povo e a instituição apropriada a garantir o respeito à Lei Magna, repita-se.
No Alcorão, sura (ou capítulo) 3, versículo 47116, está consignado: “Deus cria o que Lhe apraz. Quando determina algo, basta-Lhe dizer: ‘Sê!’ para que seja”.
Esta mensagem pode ser parafraseada por todos, especialmente pelos servidores públicos em seus misteres, ficando A Constituição cria o que lhe apraz. Quando determina algo, basta-lhe dizer: ‘sê!’ para que seja.
Assim, ninguém pode tergiversar frente a uma determinação constitucional.
Portanto, em termos de controle de constitucionalidade das leis, o Brasil, em verdade, aplicou postulado kelseniano, como se extrai da seguinte passagem da obra de Gilmar Ferreira Mendes 117:
“E, como fórmula alternativa para a actio popularis, acenava Kelsen com a possibilidade de se estruturar órgão que, à semelhança do Ministério Público no processo penal, devesse provocar, de ofício, o controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público”.
A única diferença entre a diretriz traçada por Hans Kelsen e a seguida pelo constituinte brasileiro, é que este não criou um terceiro órgão para provocar o controle de constitucionalidade, houve por bem entregá-lo ao próprio Ministério Público, indo, assim, além do pensamento do constitucionalista austríaco.
Não se argumente, ainda, que impor tal obrigação ao procurador-geral da República violentaria sua consciência, quando ele não concordasse com a representação formulada pelo peticionário, pois tal afirmativa não tem amparo lógico-sistemático. A uma, porque, como já exposto, a pessoa do procurador geral não se confunde com a instituição que a Constituição legitimou à propositura da ação. A duas, porque ele não precisa, obrigatoriamente, concordar com os argumentos que fundamentam a representação, tanto assim que pode, como faz constantemente, oferecer a ação e opinar, quando do oferecimento de seu parecer, contrariamente à sua procedência.
O sistema constitucional dá guarida ao ora sustentado, tanto assim que segundo o disposto no § 3º, do art. 103, da CF, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o advogado-geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
Na interpretação que se faz deste dispositivo ousa-se discordar de quem afirma que impor ao advogado-geral da União a obrigação de defender o ato inquinado de inconstitucional, mesmo quando ele tenha igual entendimento, seria transformá-lo em defensor da inconstitucionalidade.
Como se vem sustentar, obrigações determinadas pela Constituição têm que ser cumpridas pelos órgãos que ela criou para tal finalidade.
Por isso, entende-se que a Constituição quer que o advogado geral da União realmente coloque seus argumentos em defesa da norma, estabelecendo, assim o contraditório, finalidade do dispositivo. Não se podendo dizer com isso que estará ele defendendo a inconstitucionalidade, pois a norma não se confunde com esse vício maior. Até porque, a inconstitucionalidade, realmente, apenas se poderá afirmar após a decisão do Supremo Tribunal Federal que assim declarar a lei padecente do vício. A inconstitucionalidade é um mal do qual padece a lei, mas não se confunde com ela. Ademais, o advogado geral da União não é o dono da verdade constitucional, podendo o Supremo, livremente, decidir contra ou a favor da sua opinião, caso contrário seria desnecessário o controle, bastaria um parecer do qualificado servidor público.
Em outro giro, não se pode esquecer que uma das funções do advogado-geral da União é assessorar juridicamente o presidente da República (art. 134, cabeça, da CF), o que leva a uma conclusão lógica no sentido de que, pelo menos no caso das leis federais, ele emite parecer ao chefe do Poder Executivo recomendando a sanção da lei. Caso contrário o presidente a teria vetado, justamente por considerá-la inconstitucional, uma vez que essa é uma das condições pelas quais pode exercer tal poder, nos termos do disposto no § 1º, do art. 66, da CF. Se assim não procedeu, é porque seu assessor jurídico, o advogado geral da União, repita-se, entendeu que a lei é, segundo seu abalizado entendimento, constitucional, nascendo desse fato, acredita-se, a obrigação em proceder à defesa da constitucionalidade da lei, como quer a Constituição, com o aval do Supremo Tribunal Federal, no seguinte julgado:
“Questão de ordem – Defesa da norma impugnada Advogado-Geral da União. Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade – Advogado-Geral da União: indeclinabilidade da defesa da lei ou ato normativo impugnado (CF, art. 103, § 3º). Erigido curador da presunção da constitucionalidade da lei, ao Advogado-Geral da União, ou quem lhe faça as vezes, não cabe admitir a invalidez da norma impugnada, incumbindo-lhe sim, para satisfazer requisitos de validade do processo da ação direta, promover-lhe a defesa, veiculando os argumentos disponíveis.” (ADIn n. 72, acórdão, DJ de 25.5.1990).
Desse julgado infere-se que a Constituição Federal não poderia, como se vem defendendo ao longo deste livro, ter criado dois órgãos com as mesmas funções: o advogado-geral da União e o procurador geral da República. A este cabe opinar livremente; àquele não, terá que defender o ato atacado. Isso demonstra, também, uma contradição do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento pioneiro do mandado de injunção, que acabou confundido com a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão.
Em reforço derradeiro ao pensamento exposto, deve-se perceber que a Constituição da República não deferiu competência ao procurador-geral da República para que diga se uma lei é, ou não, inconstitucional. Competência, tecnicamente falando, tem apenas o Poder Judiciário, e neste caso, por seu órgão de cúpula, o Supremo Tribunal Federal. Ao procurador-geral da República foi conferida atribuição, dever, que como tais não podem ser descumpridos. Logo, na dúvida do cidadão quanto à constitucionalidade de uma lei, a fim de proporcionar segurança e estabilidade nas relações jurídicas, deve o chefe do Ministério Público da União agir, pois somente assim estará cumprindo dever de seu ofício. Mesmo que, como se disse, venha a opinar contrariamente à procedência da ação, estará entregando ao Poder legitimado a competência para por fim à controvérsia.
A resposta negativa do procurador geral da República no processamento da petição do popular poderá ser questionada por este, diretamente, junto ao STF por meio de reclamação, pois estará aquele usurpando competência deste, nos termos do disposto no art. 102, I, l, da CF118.
Por fim, caso o procurador-geral da República não se desincumba de seu dever, incorrerá nas mesmas infrações, cíveis e penais, de que são passíveis todos os servidores públicos.
Portanto, no caso, irreprochável a atuação formal do PGR, não nos interessando, no momento, o mérito da questão que, entendemos, está com os representantes.