4 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO E A COLISÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Modernamente, é possível afirmar que os direitos fundamentais[26] constituem o núcleo de proteção da dignidade da pessoa humana, e que a Constituição Federal se entremostra o local apropriado para a positivação das normas que asseguram essas pretensões.[27]
Robert Alexy desenvolveu a teoria geral dos direitos fundamentais afirmando que tanto regras como princípios constituem normas, e que os princípios devem ser entendidos como “mandatos de otimização”, normas que em condições ótimas prescrevem algo que seja efetivado considerando variáveis reais e jurídicas. Assim, os princípios devem ser cumpridos na maior medida possível, no limite do ordenamento jurídico.
A aplicação dos princípios é um processo de ponderação que provém da apreciação feita no caso concreto, havendo probabilidade de, em outra conjectura, de conflito dos mesmos princípios, ocorrer decisão em sentido contrário, sustentando-se os princípios no ordenamento jurídico, diferentemente do emprego das regras, que ocorrem por subsunção.[28]
A colisão de direitos fundamentais pode se dar em sentido amplo, quando acontece um conflito entre direitos individuais fundamentais e bens coletivos constitucionalmente resguardados. E, em sentido estrito, quando para o exercício ou consumação de um direito fundamental de um indivíduo, há resultados negativos sobre os direitos fundamentais de outros, podendo ocorrer sobre direitos fundamentais iguais ou não.[29]
Heinrich Scholler traz um exemplo sobre a aferição da presença do princípio da proporcionalidade em sentido estrito em um julgado do Tribunal Constitucional Alemão: (...) “No caso concreto, cuidava-se de alguém processado criminalmente por delito de menor potencial ofensivo (crime de bagatela). A prova deveria ter sido obtida mediante a extração de liquido da coluna do acusado. Contra esta determinação, foi impetrada uma reclamação constitucional (...), alegando ofensa ao direito à integridade física e corporal (art. 2º, inc.II, da Lei Fundamental). O Tribunal Federal Constitucional, ao apreciar o caso, considerou que a medida restritiva (invasiva da integridade física e corporal) não se afigurava proporcional, relativamente à gravidade da infração penal atribuída ao particular, o que parece uma conclusão ligada à proporcionalidade em sentido estrito. Com efeito, seria manifestamente desarrazoado alcançar a condenação de alguém por um delito de insignificante ofensividade, expondo-o a um risco tão expressivo para a sua saúde e integridade física”.[30]
Atualmente é cada vez mais comum a colisões entre direitos fundamentais, mormente pelo fato das Constituições vigentes serem abertas e permitirem interpretações flexíveis, com possibilidade de entendimentos harmoniosos de direitos inicialmente conflitantes.
O caráter não absoluto dos direitos fundamentais admite que o conflito se resolva no campo da ponderação e não no campo da validade, onde uma regra exclui a outra. Esse caráter relativo dos direitos, é que torna admissível a solução de choques entre direitos por meio do princípio da proporcionalidade.
Isso pode ser percebido no HC nº82. 424/RS, que obteve certa popularidade por cuidar de uma hipotética colisão entre os princípios da liberdade de expressão e da dignidade da pessoa humana, pois tratava da acusação de prática de racismo na publicação de livros anti-semitas. No caso, a questão do racismo e da restrição da liberdade de expressão foi abordada de modo abstrato, no sentido de obtenção de uma regra geral, para apenas posteriormente a essa consideração averiguar como seria aplicado ao caso em concreto.
As bases da ponderação foram bem explicitadas através dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio ao afirmarem que não havia hierarquia entre os princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade de expressão e que a questão se punha no campo da ponderação, através do aproveitamento gradual no caso em questão. Assim, as colisões havidas entre princípios somente podem ser equacionadas na medida em que haja alguma restrição ou sacrifício seja imposto a um dos lados, porquanto a solução nestas hipóteses reside na dimensão do valor, tirada a partir do critério da ponderação, que proporciona um meio-termo entre a vinculação e a flexibilidade dos direitos[31]
De se ver, portanto, que nenhum princípio tem prioridade total, pois, analisadas as conjunturas de fato e de direito, um princípio irá adquirir preferência sobre o outro por meio da força do melhor argumento. Destarte, a implicação jurídica é a afirmação de uma regra que decide a colisão entre princípios.[32]
Em caso de colisão de direitos fundamentais, somente analisando-se o caso concreto e através da aplicação “Lei da Ponderação” se entremostra possível determinar qual princípio prevalecerá em relação ao outro, aos olhos do princípio da proporcionalidade e seus subprincípios.
Logo, pode-se dizer que a “Lei de Ponderação” tem como objetivo harmonizar em determinado caso concreto o conflito de direitos fundamentais existentes e para essa harmonização utiliza-se o princípio da proporcionalidade, cujo escopo é guiar a interpretação e aplicação do direito de modo que ocorra o menor sacrifício possível dos bens e valores abrangidos no conflito, como no exemplo do já mencionado HC nº 82. 424/RS, que expressa o conflito havido entre os princípios da liberdade de expressão e da dignidade da pessoa humana[33].
Com efeito, o procedimento da ponderação se destaca cada vez mais nos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal Brasileiro, tanto que autores como Barroso e Barcelos (2004) e Baracho Júnior (2004) sustentam que sua adoção importa em uma alteração no curso da interpretação conduzida pelo tribunal, equivalendo à adoção de uma nova hermenêutica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o passar dos anos, a atividade interpretativa ganhou status diferenciado, notadamente pelo fato de que para a resolução dos conflitos modernos se exige do intérprete uma atividade construtiva, não havendo mais espaço para mera subsunção dos fatos a norma.
E a questão se torna mais interessante na medida em que o foco da interpretação se coloca nos chamados direitos fundamentais do ser humano, expressos ou implícitos no texto constitucional.
Com efeito, direitos fundamentais constituem os elementos basilares das Constituições e atribuem legitimidade ao sistema constitucional, por isso, merecem ser resguardados. Todavia, não são absolutos, e podem sofrer limitações diante de conflitos com outros direitos.
O conflito de direitos fundamentais é uma questão da dogmática jurídico-constitucional de fundamental importância, pois a validade do ordenamento jurídico se baseia na interferência mínima nos direito fundamentais
Para solucionar a problemática dos conflitos de interesse, Robert Alexy propôs a ponderação de bens que se encontra fragmentada em três momentos: 1 - adequação (no qual se verifica se a medida tomada é adequada para alcançar a finalidade pretendida); 2 - necessidade (no qual se considera se a medida selecionada não necessita ultrapassar os limites necessários); 3 - proporcionalidade em sentido estrito (no qual o intérprete necessita examinar se o efeito obtido é proporcional ao meio aplicado e ao caráter coativo-interventiva desta medida).
Alexy elaborou um processo de ponderação de princípios chamado de “Lei Do Sopesamento”, que sistematiza um método para a solução prática de ocasionais colisões entre normas-princípio.
A ponderação de bens não leva somente um resultado possível apropriado, em compensação, não permite que se adote qualquer deliberação de prevalência que não ofereça uma coerente motivação.
Ocorrendo colisão entre direitos fundamentais deve se ponderar a importância de cada direito em determinado caso concreto, até afastar a incidência de um em relação ao outro direito conflitante. Logo, não há espaço para soluções gerais aplicáveis a casos semelhantes, tendo em vista que todos os conflitos são estruturalmente iguais, entretanto circunstancialmente diferentes.
A ponderação entre bens tutelados tem por finalidade restringir minimamente os direitos em questão, sendo evidente que este juízo de ponderação deve observar os princípios de interpretação constitucional, em especial o da proporcionalidade.
O juiz ao utilizar o método de ponderação para resolver colisão de direitos fundamentais deve sempre almejar realizar uma interpretação de acordo com a Constituição, preservando a unidade do sistema jurídico e harmonia.
Diante todo exposto, conclui-se que para a resolução dos conflitos de direitos fundamentais, determina-se, o emprego do princípio da proporcionalidade, não sendo assim suficiente somente a subsunção às normas, utilização dos métodos de interpretação e o uso de princípios de interpretação constitucional.
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