O presente trabalho tem por objetivo, através da análise e comentários a um acórdão, discutir, em breves palavras, acerca do fenômeno da judicialização das políticas públicas, também denominada “ativismo judicial”.
O acórdão aqui estudado trata do direito à moradia, direito fundamental previsto no art. 6º da Constituição Federal de 1988, cuja observância é dever do Estado. Comentar-se-á sobre a Apelação Cível 0000390-46.2008.8.26.0177, de relatoria do Exmo. Des. Ricardo Dip, da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, cujo julgamento ocorreu em 07 de outubro de 2014.
Conforme relatoria do Ilmo. Relator, trata a demanda de Ação Civil Pública, ajuizada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo contra o Município de Embu Guaçu requerendo a determinação para que este conceda unidades habitacionais às 60 famílias ocupantes de um imóvel que está sendo reintegrado por determinação judicial.
Segundo afirma o D.Magistrado, o direito à moradia é atividade positiva do Estado. Ainda, reconhece que não há exercício de direito fundamental isento de custos.
Ressalta o acórdão sob análise, que em consonância com precedentes dos egrégios Tribunais superiores, é o entendimento daquela Câmara, bem como do TJSP, que o direito à prestação de saúde não se condiciona por restrições orçamentárias, em razão liame admitido entre o direito à saúde e o direito de personalidade. Isso não significa, acentua o citado acórdão, que o Judiciário, por tal entendimento, seja indiferente quanto ao custo econômico-financeiro das prestações gratuitas na órbita da saúde e à disponibilidade de recursos do Estado.
Segundo o entendimento jurisprudencial evidenciado pelo acórdão em análise, em que pese a qualidade do direito à moradia como direito social, este não se destina, diretamente, à garantia da vida, da liberdade ou da igualdade abstrata. Ou seja, acerca do direito ao bem jurídico da moradia, este deve ser efetivado segundo as medidas de políticas públicas aplicadas, gradualmente, pelo Estado, respeitados os planos diretores e os recursos disponíveis, com vista a alcançar todos os administrados e não o indivíduo por si mesmo.
Aqui, pede-se vênia para transcrever trecho do citado acórdão:
“É que, de um lado, cabe reconhecer o risco de um utopismo em que não se consideram os limites reais dos recursos econômicos e financeiros dos Estados, nem os efeitos indiretos do assistencialismo , ao passo que, de outro lado, não se quer permitir à discricionariedade das reservas orçamentais a linha de clivagem para decidir sobre a prelação (ou mesmo a consecução) de direitos.”
Nas últimas duas décadas, com os direitos fundamentais inseridos na Constituição Federal de 1988 como norma de aplicação imediata, cuja concretização é tarefa atribuída ao Estado por meio de políticas públicas, tem-se observado a busca da efetivação de tais direitos sociais por meio do Poder Judiciário.
Dentro dessa nova atividade do Judiciário, de controle jurisdicional de políticas públicas de direitos sociais, também denominada por alguns de “ativismo judicial”, foi conferida às cortes brasileiras Judiciário autorização não só para controlar, mas também para formular políticas públicas.
Tendo em vista esse novo papel de intervenção do Judiciário naquilo que antes era restrito ao Legislativo ou ao Executivo, mais importante é discutir qual o seu limite e a qual conteúdo e matéria estaria restrita tal atuação.
Em que pese a aplicabilidade imediata conferida aos direitos sociais, estes não trazem uma exata definição de como devem ser efetivados. A concretização dos direito sociais está condicionada à ação política do Estado e depende da formulação de leis e da disponibilidade de recursos.
É cada vez mais comum o ajuizamento de demandas que objetivam a concretização de direitos sociais, inclusive do que se refere à omissão dos poderes Executivo e Legislativo. A crescente busca pela intervenção do Judiciário, entre outros motivos, dá-se pela insatisfação da sociedade com a insuficiência e ineficiência de atuação daqueles poderes. Outra explicação para esse fenômeno é, segundo Luis Roberto Barroso, a constitucionalização abrangente, processo que trouxe para a esfera do Judiciário, através da sua inserção na Constituição, matérias anteriormente restritas ao processo político e à legislação ordinária.
No que tange à limitação do controle jurisdicional, é importante salientar que a implementação dos direitos sociais deve ocorrer de forma coletiva, igualitária e progressiva, por meio de políticas públicas, cuja competência é do Estado, que deve estabelecer um planejamento de implementação de tais políticas, com observância da disponibilização orçamentária.
Assim, a atuação das cortes brasileiras ao conceder direito social a um autor individual ou individualizado, sem a preocupação de extensão desse direito a todas as pessoas não realiza efetivo controle jurisdicional de políticas públicas, mas somente observa o direito de ação constitucionalmente assegurado.
Embora se assemelhem quanto à forma coletiva e isonômica de implementação pelo Estado, os direitos sociais sse diferem uns dos outros quanto ao modo como devem ser concretizados e como são aproveitado, utilizados pelo cidadão.
Ademais, o controle judicial de políticas públicas de considerar, além das características de implementação coletiva e isonômica, o fator político que envolve a formulação e execução de uma política pública, atos típicos dos poderes Executivo e Legislativo e que envolvem uma complexa discussão econômica e de planejamento.
Aqui, não se ignora o fato de que muitos grupos sociais não contam com uma qualificada representação política, o que, eventualmente, pode resultar na não realização de um direito social. Tal vulnerabilidade também deve ser objeto de verificação pelo Poder Judiciário.
Esse ativismo do Poder Judiciário, que tem se pronunciado sobre questões políticas e econômicas, com interferência em assunto orçamentário e administrativo, não tem se desenvolvido sem a resistência dos demais poderes, que entendem esse atuação como uma indevida flexibilização da noção do princípio da separação do poderes apta a comprometer a própria democracia
Por todo o exposto e comentado até aqui, pode-se concluir que a aplicabilidade imediata declarada na norma constitucional denota o direito de que seja cobrada do Estado a adoção de políticas públicas que tornem reais e efetivos os direitos sociais assegurados pela Constituição. Entretanto, não significa dizer que todos possuem direito de exigir a própria prestação positiva do Estado em caráter individual, sob o risco de se ferir o princípio da isonomia e ter-se por resultado uma desigualdade estabelecida pelo Judiciário, além de ferir a esfera de competência dos demais poderes.
Assim, é necessário que esse controle realizado pelo Judiciário observe o princípio da ponderação e da razoabilidade, com a exata verificação da utilidade e necessidade da medida judicial pretendida, considerando-se a medida política estabelecida.
Discussões acadêmicas buscam orientar os intérpretes e aplicadores do direito a fim de encontrar soluções para os impasses das limitações do processo judicial no que se refere ao controle de políticas públicas de direitos sociais.
Dessa forma, é importante atentar-se para a dinâmica do litígio judicial, tornando-o mais abrangente, buscando ampliar a discussão e, por consequência, o conhecimento do Judiciário sobre a questão, permitindo sua atuação como facilitador na busca de uma solução entre as partes.