3 - Restrição no CADIN e possibilidade de contratar com a Administração Pública
A consulta ao CADIN como medida prévia à contratação está prevista no art. 6º, III, da Lei nº 10.522/2002:
Art. 6o É obrigatória a consulta prévia ao Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para:
I - realização de operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos;
II - concessão de incentivos fiscais e financeiros;
III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica:
I - à concessão de auxílios a Municípios atingidos por calamidade pública reconhecida pelo Governo Federal;
II - às operações destinadas à composição e regularização dos créditos e obrigações objeto de registro no Cadin, sem desembolso de recursos por parte do órgão ou entidade credora;
III - às operações relativas ao crédito educativo e ao penhor civil de bens de uso pessoal ou doméstico. (grifo nosso)
Ademais, o art. 8º da citada Lei determina que:
Art. 8º A não-observância do disposto no § 1º do art. 2º e nos arts. 6º e 7º desta Lei sujeita os responsáveis às sanções da Lei nº 8.112, de 1990, e do Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.
Assim, a observância do art. 6º, III, da Lei nº 10.522/2002 é obrigatória ao agente público, sob pena de responsabilização. Nesse sentido tem sido a orientação do TCU:
Ementa: o TCU deu ciência ao BNDES que, quando da formalização dos contratos, a falta de pesquisas prévias no CADIN contraria o art. 6º, inciso III, da Lei nº 10.522/2002 (item 1.7.1, TC-030.436/2010-9, Acórdão nº 1.054/2013- Plenário) (DOU de 13.05.2013, S. 1, p. 84.)
Contudo, a necessária consulta ao CADIN e as consequências advindas de uma eventual restrição verificada são questões diferentes. A propósito, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.454/DF, a constitucionalidade da Medida Provisória nº 1.490/96 — que deu origem à Lei nº 10.522/2002 —, sucessivamente reeditada, deferiu a suspensão cautelar do artigo 7º do referido diploma legal, que dispunha:
“Art. 7º - A existência de registro no CADIN há mais de trinta dias constitui fator impeditivo para a celebração de qualquer dos atos previstos no artigo anterior.
§1 º - Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando o devedor comprove que:
a) ajuizada ação, com o objetivo de discutir a natureza da obrigação ou o seu valor, tenha oferecido garantia idônea e suficiente ao Juízo, na forma da lei;
b) esteja suspensa a exigibilidade do crédito objeto do registro, nos termos da lei.”
Na mesma oportunidade, o STF indeferiu a medida cautelar quanto ao art. 6º, ao entendimento de que consistiria em simples consulta, sem repercussão sobre direitos ou interesses de terceiros:
“Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais (CADIN).
Medida cautelar indeferida em relação ao art.6º da Medida Provisória nº. 1490, de 07-06-96; porquanto ali se estabelece simples consulta, ato informativo dos órgãos que colhem os dados ali contidos, sem repercussão sobre direitos ou interesses de terceiros.
Deferida, porém, quanto ao art. 7º, ante o relevo da argüição de inconstitucionalidade da sanção administrativa ali instituída, sendo procedente a alegação de perigo de demora.”
A referida ADI, posteriormente, foi julgada parcialmente prejudicada, porque na reedição da Medida Provisória, já sob o nº 1.863-52, o citado art. 7º sofreu alteração substancial, havendo perda superveniente do objeto, como se verifica da ementa abaixo transcrita:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 1.442, DE 10.05.1996, E SUAS SUCESSIVAS REEDIÇÕES. CRIAÇÃO DO CADASTROINFORMATIVO DE CRÉDITOS NÃO QUITADOS DO SETOR PÚBLICO FEDERAL - CADIN.
ARTIGOS 6º E 7º. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º RECONHECIDA, POR MAIORIA, NA SESSÃO PLENÁRIA DE 15.06.2000. MODIFICAÇÃO SUBSTANCIAL DO ART. 7º A PARTIR DA REEDIÇÃO DO ATO IMPUGNADO SOB O NÚMERO 1.863-52, DE 26.08.1999, MANTIDA NO ATO DE CONVERSÃO NA LEI 10.522, DE 19.07.2002. DECLARAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO, QUANTO AO ART. 7º, NA SESSÃO PLENÁRIA DE 20.06.2007.
1. A criação de cadastro no âmbito da Administração Pública Federal e a simples obrigatoriedade de sua prévia consulta por parte dos órgãos e entidades que a integram não representam, por si só, impedimento à celebração dos atos previstos no art. 6º do ato normativo impugnado.
2. A alteração substancial do art. 7º promovida quando da edição da Medida Provisória 1.863-52, de 26.08.1999, depois confirmada na sua conversão na Lei 10.522, de 19.07.2002, tornou a presente ação direta prejudicada, nessa parte, por perda superveniente de objeto.
3. Ação direta parcialmente prejudicada cujo pedido, no que persiste, se julga improcedente.”
Em que pese essa decisão do STF, o TCU passou a expedir orientações contraditórias acerca do tema, como apresentado no parecer do Ministério Público junto ao Tribunal, quando da análise de pedido de reconsideração no TC 015.130/2006-0, que originou o Acórdão nº 7832/2010-1ª Câmara:
“8. Abordando questão similar, o Tribunal manifestou-se no Acórdão nº 2.937/2003-1ª Câmara, no sentido de que a vedação à realização de operações de crédito com recursos públicos de empresas inscritas no CADIN, prevista no referido normativo, não encontra amparo legal, porquanto a Lei nº 10.522/2002, que dispõe sobre o referido cadastro, não traz tal restrição.
9. Já o Acórdão nº 854/2006-Plenário manteve determinação à Petrobrás para que abstivesse de celebrar contratos com empresas registradas no CADIN, tendo o Voto condutor do Acórdão que negou provimento ao pedido de reexame assim se manifestado sobre a questão:
‘(...). Evidente que o objetivo da norma não é apenas obrigar o administrador a consultar o sistema Cadin, mas sim o de evitar a contratação de empresas ali inscritas, de molde proteger o patrimônio público e de suas entidades, bem assim a continuidade do serviço público e das atividades econômicas das empresas estatais.’
10. Posteriormente, por meio do Acórdão nº 2.558/2009 – Plenário, o Tribunal entendeu que não deveria ser incluído como fator restritivo à contratação de operações o fato de uma Companhia estar inscrita no CADIN, em linha com o entendimento do Acórdão nº 2.937/2003-1ª Câmara e amparado pelo fato de que a Lei nº 10.522/2002 não traz tal restrição.”
No mesmo Acórdão (nº 7832/2010-1ª Câmara), é do seguinte teor o voto do Relator:
“Aprecia-se, nesta oportunidade, recurso de reconsideração interposto pelo BNDES, por intermédio de seus representantes legais, contra determinação consignada no subitem 1.5.1.1 do Acórdão nº 3695/2009 - TCU/Primeira Câmara, no sentido de que o banco:
‘1.5.1.1. promova, quando da formalização dos processos licitatórios e contratos, as pesquisas prévias no Cadin, em respeito ao art. 6º, inciso III, da Lei n. 10.522/2002, devendo, ainda, serem anexadas as comprovações da pesquisa;’.
2. Questiona o recorrente acerca dos efeitos práticos da determinação promanada, ao afirmar, em apertada síntese, que “a consulta ao CADIN, em matéria de licitações e contratos administrativos, dada a inexistência de sanções ou impedimentos relacionais, não possui qualquer efeito prático (fl. 5 - anexo 3).
3. Após discorrer longamente sobre o tema, tendo inclusive colacionado excertos doutrinários e julgados dos tribunais pátrios, em que pese reconhecer a existência de disposição legal, ao final requer seja “dispensado de realização e comprovação da pesquisa prévia o CADIN, quando da formalização dos processos licitatórios e consequente celebração do contrato (fl. 11/anexo 3, in fine).
4. Registro, inicialmente, deva o recurso ser conhecido, uma vez satisfeitos os requisitos aplicáveis à espécie.
5. No mérito, anoto que, à primeira vista, o raciocínio faz sentido. Ocorre que, conforme bem demonstrado nas manifestações precedentes, transcritas no relatório que antecede este voto, restaram fartamente esclarecidos todos os aspectos apontados pelo recorrente.
6. Com efeito, conforme deixou assente a instrução da Serur, a determinação atacada se limita a fazer com que o BNDES cumpra o disposto no inciso III do art. 6º da Lei nº 10522/2002, promovendo as pesquisas prévias junto ao Cadin.
7. Neste sentido, dispõe o mencionado diploma legal:
Art. 6o É obrigatória a consulta prévia ao Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para:
I - realização de operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos;
II - concessão de incentivos fiscais e financeiros;
III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.
8. Por seu turno, o Parquet especializado, ao analisar o tema, procura aprofundar um pouco mais a discussão.
9. Após ratificar a manifestação da Secretaria de Recursos, no sentido de que a consulta ao Cadin possa parecer inócua, o fato é que é obrigatória por lei. Anota, contudo, que os inscritos no referido cadastro não estão impedidos de contratar com a Administração apenas por este motivo (destaque no original).
10. Neste sentido, em que pese o fato de que a ausência ou não de consulta ao Cadin não impede, necessariamente, contratações de empresas ou entidades que constem daquele cadastro, alerta acerca da necessidade de se observar os aspectos relacionados à regularidade fiscal dos interessados (art. 27, Lei nº 8.666/93; art. 3º, § 2º, incisos III, alínea ‘a’, e V, Decreto nº 6170/2007; e art. 18, inciso VI, Portaria MP/MF/MCT 127/2008, dentre outros dispositivos).
11.Isso posto, entende que melhor de ajusta à espécie, então, adequar o teor da determinação à literalidade da lei. Desta forma, pugna pela exclusão da expressão “processos licitatórios” da determinação constante do item 1.5.1.1 do acórdão recorrido.
12.Com efeito, ante os argumentos de fato e de direito que apresenta, entendo assistir razão ao Ministério Público, motivo pelo qual acompanho sua proposição.”
Já o Acórdão nº 7832/2010-1ª Câmara foi, por sua vez, assim ementado:
“VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recurso de reconsideração interposto pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social contra o Acórdão nº 3695/2009 - TCU/Primeira Câmara, que julgou regulares com ressalva as contas anuais da instituição relativas ao exercício de 2005, expedindo determinações.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Primeira Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1 conhecer do recurso de reconsideração interposto pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social contra o Acórdão nº 3695/2009 - TCU/Primeira Câmara, com fundamento nos arts. 32, I, e 33 da Lei Orgânica do TCU para, no mérito, dar a ele provimento provimento parcial, no sentido de alterar a redação do item 1.5.1.1 do Acórdão nº 3695/2009 - TCU/Primeira Câmara, de 14/7/2009, Ata nº 23/2009, que passa a ser a seguinte:
“1.5.1.1. promova, quando da formalização dos contratos, as pesquisas prévias no Cadin, em respeito ao art. 6º, inciso III, da Lei nº 10522/2002, devendo, ainda, serem anexadas as comprovações da pesquisa;”
9.2 manter os demais termos do Acórdão recorrido;”
Como se pode perceber, a questão encontra-se pacificada no âmbito da 1ª Câmara do TCU. Todavia, a 2ª Câmara continua proferindo orientações restritivas à contratação de empresas com restrição no CADIN, como se verifica do Acórdão a seguir:
“Ementa: determinação à REFAP para que não contrate com qualquer empresa de um grupo em que haja ente inscrito no CADIN (Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal), mesmo na qualidade de consórcio, nos termos do art. 6, inc. III, da Lei nº 10.522/2002 (item 1.7.3, TC-009.487/2004-8, Acórdão nº 5.502/2008-2ª Câmara) (DOU de 08.12.2008, S. 1, p. 134).”
Restando pendente a pacificação do tema pelo Plenário do Tribunal, a questão merece, ainda, cautela. Ressalte-se, entretanto, que a restrição no CADIN difere, por exemplo, da inadimplência junto ao INSS ou FGTS. Para esses casos, a orientação do TCU tem sido no sentido da possibilidade de contratação caso as empresas sejam prestadoras de serviços públicos essenciais sob regime de monopólio, desde que autorizado pela autoridade máxima do órgão:
“Ementa: o TCU orientou um consulente no sentido de que: a) as empresas prestadoras de serviços públicos essenciais sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública, ou, se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas, conforme prolatado na Decisão nº 431/1997-TCU- Plenário e no Acórdão nº 1.105/2006-TCU-Plenário; b) é possível o pagamento de serviço público essencial prestado por empresas concessionárias que não estão sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada com as devidas justificativas, caso a rescisão contratual não se mostre mais conveniente e oportuna, não podendo ser formalizado qualquer termo de prorrogação dos contratos celebrados, devendo a Administração dar início a um novo procedimento licitatório; c) caso venha a se deparar com as hipóteses retratadas nas alíneas “a” e “b”, deverá ser exigida da contratada a regularização da situação e deverão ser informados os responsáveis pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) à respeito dos fatos (itens 9.2.1, 9.2.2 e 9.2.3, TC-017.366/2005-5, Acórdão nº 1.402/2008-TCU- Plenário) (DOU de 25.07.2008, S. 1, p. 65.)”
“Ementa: o TCU firmou entendimento de que as empresas privadas concessionárias de serviço público essencial sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública Federal ou, se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento, desde que conte com a autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas (item 9.1, TC-002.994/2004-8, Acórdão nº 1.105/2006-TCU-Plenário) (DOU de 10.07.2006, S. 1, p. 58.).”
No mesmo sentido, é a Orientação Normativa da AGU nº 9/2009:
Orientação Normativa/AGU nº 9/2009
“A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora”.
Assim, segue-se na intelecção de que a obrigatoriedade da consulta é tão-somente o que prevê a Lei do CADIN, inexistindo caráter impeditivo. Todavia, embora não seja impedimento para a contratação a mera inscrição no CADIN, o fato, por si só, revela que o administrador deverá adotar cautelas para a verificação da saúde financeira da empresa a fim de evitar eventual inadimplência contratual. Importa a ele verificar os motivos da inscrição no Cadin referente a cada empresa, pois podem implicar inadimplência tributária que apresenta restrições e efeitos mais graves.
4 – Conclusão
Portanto, diante de todo o exposto, conclui-se que eventual irregularidade no SICAF não deve ser óbice ao pagamento do serviço já prestado às contratadas, salvo na existência de pendências com os encargos trabalhistas, cujo acerto deverá envolver os empregados, com o fito de evitar a condenação subsidiária da Administração, repita-se.
E sobre a questão referente à possibilidade ou não de se prorrogar os contratos nos casos em que as empresas estejam com restrição no SICAF, como se viu, a regra é a da não possibilidade. Todavia, quando o administrador avaliar e concluir que poderá haver “graves” prejuízos à Administração em caso de rescisão de contratos, nesses casos as demandas devem ser encaminhadas às respectivas Consultorias Jurídicas, para melhor exame.
Por fim, quanto ao CADIN, segue-se na intelecção de que a obrigatoriedade da consulta é tão-somente o que prevê a sua Lei, inexistindo caráter impeditivo. Todavia, embora não seja impedimento para a contratação a mera inscrição no CADIN, o fato, por si só, revela que o administrador deverá adotar cautelas para a verificação da saúde financeira da empresa a fim de evitar eventual inadimplência contratual futura.
5 – Referências
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 2000, p. 534.
www.stf.jus.br .
www.stj.jus.br .
www.tcu.gov.br .