A legislação, de maneira ampla, define a filiação como sendo o estabelecimento de uma relação de parentesco, natural ou civil, entre a prole e seus respectivos pais. No entanto, seria correto afirmar que um filho é feliz apenas por fazer parte de uma família tradicional, composta pelo pai e pela mãe devidamente casados? Responder afirmativamente a essa pergunta seria menosprezar totalmente, tudo aquilo que envolve sentimento e desejo, para ressaltar, única e exclusivamente, as convenções sociais.
A questão sentimental é tão evidente que casos existem em todos os sentidos, tanto aqueles em que prevalece o convívio pelos laços afetivos como aqueles em que imperam os laços consanguíneos, onde os filhos lutam incansavelmente pela sua verdadeira identidade genética.
Na hipótese de o filho buscar seu direito de identidade, ou seja, desvendar sua verdade biológica, este encontra-se amparado desde à Constituição Federal de 1988, sendo que o reconhecimento judicial, forçado ou espontâneo, opera-se por intermédio da ação de investigação de paternidade ou maternidade, visando garantir à criança o seu direito de ser declarada filha e os efeitos daí decorrentes, como o direito ao nome, à identidade genética, à prestação alimentar e à sucessão, dentre outros.
No âmbito da doutrina, existem correntes favoráveis e desfavoráveis a respeito do reconhecimento forçado, entretanto sua admissão legal encontra maior defesa, por se tratar da tutela do interesse de quem, ao nascer, já se acha em situação juridicamente vulnerável, uma vez que não pode exercer os direitos que imanentemente possui.
Com relação à corrente desfavorável ao reconhecimento compulsório, não deixam de ter razão aqueles que o são em prol da separação do que se chama de “verdade biológica” e “verdade afetiva”, uma vez que o vínculo do afeto não está necessariamente ligado ao vínculo biológico. Em outras palavras, não há como determinar ao filho uma conduta de amor e respeito por um pai biológico desconhecido ou que, embora conhecido, o rejeitou.
A questão é preocupante para os aplicadores do Direito, pois coloca em jogo a “verdade” sobre uma vida humana e, consequentemente, os direitos dela decorrentes, o que justifica a preponderância atual da busca pela prevalência da paternidade responsável, seja ela afetiva ou biológica.
Nesse sentido, existe uma inquietação maior acerca da preservação dos interesses do filho na investigação de paternidade, apesar da dificuldade no tocante à determinação da noção de “interesse”, em razão da dualidade a qual está naturalmente submetida, posto haver não só o interesse dos filhos como também o dos pais, que são muitas vezes, opostos entre si. O arbítrio do juiz é, sem dúvida, o elemento inicial de caracterização da subjetividade da noção de interesse.
Insta ressaltar que a noção de interesse do menor não admite sua subsunção a uma definição geral, já que cada situação em exame exigirá sempre condutas subjetivas de apreciação pelos juízes. Em cada caso, o juiz deve levar em consideração as necessidades do filho, sua personalidade, seu meio, a argumentação de seus pais, enfim tudo aquilo que seja essencial a uma investigação objetiva e subjetiva, para que esta seja analisada em face do poder discricionário do juiz, a quem compete à decisão final.
Acerca do tema em questão, a autora Juliane Fernandes Queiroz, lembra que:
“O histórico julgamento bíblico do rei Salomão dimensiona ainda para os dias atuais o real valor do elemento socioafetivo.
A sentença do vetusto juiz não buscou e nem poderia buscar a verdade biológica. Mas, se os intrincados exames de genética ainda não estavam à disposição do magistrado para fundamentar sua decisão, este se valeu mesmo da noção do melhor interesse da criança. Sendo um ser em desenvolvimento, incapaz de se autogovernar, totalmente dependente, ele só poderia estar bem e em segurança junto da pessoa que mais o amasse.
Tomou, então, o elemento socioafetivo, que poderia ser demonstrado através da capacidade de abdicação da maternidade, em prol da própria vida do filho.
(...)
Não há elementos para considerar se a maternidade se deferiu à mãe biológica que, objetivamente, não foi o fundamento da questão. No entanto, o melhor interesse da criança foi atendido”.
Infere-se, portanto, que a questão acerca da prevalência entre a verdade afetiva e verdade biológica é uma polêmica milenar. O que não se pode negar é que, qualquer que seja a decisão sobre qual das duas é a mais importante, o que realmente deve estar presente é a adequação dessa verdade à garantia dos direitos de personalidade do filho.
A Constituição brasileira de 1988 veda a distinção entre os filhos, garantindo a todos, tidos por qualquer meio ou em qualquer circunstância, direitos equivalentes, conforme disposto no seu art. 227, § 6º. Nessa esteira, a Lei 8.560/92 dispõe sobre o referido reconhecimento, judicial ou não, reforçando a inexistência de qualquer restrição à investigação de paternidade ou maternidade, conforme prevê o seu art. 2º, § 4º:“Se o suposto pai não atender no prazo de 30 (trinta) dias a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade”.
A propósito, oportunamente, Maria Celina Bodin de Moraes lembra que, o direito à identidade pessoal por si só, poderia abranger tanto o direito ao nome, quanto o direito à historicidade pessoal, ou seja, o direito à identificação dos genitores; servido assim como fundamento ao direito de investigação de paternidade ou maternidade. Entretanto, sendo o legislador estatutário, conhecedor das históricas resistências doutrinárias e jurisprudenciais a respeito, considerou necessária a disposição expressa no art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente que estabelece in verbis: “Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”.
O referido artigo vem ressaltar o reconhecimento pelo ordenamento jurídico de um dever geral de tutela da personalidade, esta posta como fragmento da dignidade humana, que é um dos fundamentos da Constituição Federal de 1988. O conhecimento da verdade genética expressa o direito fundamental da pessoa ao conhecimento de sua origem, de sua procedência genética, possibilitando assim, partir em busca de seus direitos de filho.
Deve ser considerado, entretanto, embora garantido o direito à verdade biológica pela investigação de paternidade, o real interesse do filho. Este deverá ser o fundamento de toda e qualquer decisão relativa a sua vida familiar, devendo o magistrado conceder o direito de escolha entre a filiação jurídica ou a biológica como garantia de seu bem-estar.
O direito ao reconhecimento da identidade genética constitui direito fundamental do filho, não sendo este, passível de obstáculo, renúncia ou disponibilidade por parte da mãe ou do pai, conquanto esteja claro que a filiação não se estabelece apenas em face do vínculo biológico, mas essencialmente em face da vinculação socioafetiva. Esta acolhe com maior primazia ao princípio do melhor interesse, da dignidade da pessoa humana e também da paternidade responsável.
Em síntese, o filho, seja ele biológico ou socioafetivo, possui o direito constitucional de conhecer sua descendência, por integrar o direito à cidadania e à dignidade humana. Nesse sentido se consolidou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se exemplifica pela transcrição dos seguintes julgados:
REsp 1401719 / MG - RECURSO ESPECIAL 2012/0022035-1
FAMÍLIA. FILIAÇÃO. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. VÍNCULO BIOLÓGICO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IDENTIDADE GENÉTICA. ANCESTRALIDADE. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 326 DO CPC E ART. 1.593 DO CÓDIGO CIVIL.
1. Ação de investigação de paternidade ajuizada em 25.04.2002. Recurso especial concluso ao Gabinete em 16/03/2012.
2. Discussão relativa à possibilidade do vínculo socioafetivo com o pai registrário impedir o reconhecimento da paternidade biológica.
3. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos.
4. A maternidade/paternidade socioafetiva tem seu reconhecimento jurídico decorrente da relação jurídica de afeto, marcadamente nos casos em que, sem nenhum vínculo biológico, os pais criam uma criança por escolha própria, destinando-lhe todo o amor, ternura e cuidados inerentes à relação pai-filho.
5. A prevalência da paternidade/maternidade socioafetiva frente à biológica tem como principal fundamento o interesse do próprio menor, ou seja, visa garantir direitos aos filhos face às pretensões negatórias de paternidade, quando é inequívoco (i) o conhecimento da verdade biológica pelos pais que assim o declararam no registro de nascimento e (ii) a existência de uma relação de afeto, cuidado, assistência moral, patrimonial e respeito, construída ao longo dos anos.
6. Se é o próprio filho quem busca o reconhecimento do vínculo biológico com outrem, porque durante toda a sua vida foi induzido a acreditar em uma verdade que lhe foi imposta por aqueles que o registraram, não é razoável que se lhe imponha a prevalência da paternidade socioafetiva, a fim de impedir sua pretensão.
7. O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado, portanto, sem qualquer restrição, em face dos pais ou seus herdeiros.
8. Ainda que haja a consequência patrimonial advinda do reconhecimento do vínculo jurídico de parentesco, ela não pode ser invocada como argumento para negar o direito do recorrido à sua ancestralidade. Afinal, todo o embasamento relativo à possibilidade de investigação da paternidade, na hipótese, está no valor supremo da dignidade da pessoa humana e no direito do recorrido à sua identidade genética.
9. Recurso especial desprovido.
RECURSO ESPECIAL Nº 833.712 - RS (2006/0070609-4)
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE. VÍNCULO BIOLÓGICO. VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. PECULIARIDADES.
- A “adoção à brasileira”, inserida no contexto de filiação sócio-afetiva, caracteriza-se pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente registra a criança como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado, necessárias à proteção especial que deve recair sobre os interesses do menor.
- O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado sem qualquer restrição, em face dos pais ou seus herdeiros.
- O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, inc. III, da CF/88, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito à identidade biológica e pessoal.
- Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica.
- A investigante não pode ser penalizada pela conduta irrefletida dos pais biológicos, tampouco pela omissão dos pais registrais, apenas sanada, na hipótese, quando aquela já contava com 50 anos de idade. Não se pode, portanto, corroborar a ilicitude perpetrada, tanto pelos pais que registraram a investigante, como pelos pais que a conceberam e não quiseram ou não puderam dar-lhe o alento e o amparo decorrentes dos laços de sangue conjugados aos de afeto.
- Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar “adotivo” e usufruído de uma relação sócio-afetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgência ao tomar conhecimento de sua real história, de ter acesso à sua verdade biológica que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura.
Presente o dissenso, portanto, prevalecerá o direito ao reconhecimento do vínculo biológico.
- Nas questões em que presente a dissociação entre os vínculos familiares biológico e sócio-afetivo, nas quais seja o Poder Judiciário chamado a se posicionar, deve o julgador, ao decidir, atentar de forma acurada para as peculiaridades do processo, cujos desdobramentos devem pautar as decisões.
Recurso especial provido.
REsp 1274240 / SC RECURSO ESPECIAL 2011/0204523-7
FAMÍLIA. FILIAÇÃO. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E PETIÇÃO DE HERANÇA. VÍNCULO BIOLÓGICO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IDENTIDADE GENÉTICA. ANCESTRALIDADE. DIREITOS SUCESSÓRIOS. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 1.593; 1.604 E 1.609 DO CÓDIGO CIVIL; ART. 48 DO ECA; E DO ART. 1º DA LEI 8.560/92.
1. Ação de petição de herança, ajuizada em 07.03.2008. Recurso especial concluso ao Gabinete em 25.08.2011.
2. Discussão relativa à possibilidade do vínculo socioafetivo com o pai registrário impedir o reconhecimento da paternidade biológica.
3. A maternidade/paternidade socioafetiva tem seu reconhecimento jurídico decorrente da relação jurídica de afeto, marcadamente nos casos em que, sem nenhum vínculo biológico, os pais criam uma criança por escolha própria, destinando-lhe todo o amor, ternura e cuidados inerentes à relação pai-filho.
4. A prevalência da paternidade/maternidade socioafetiva frente à biológica tem como principal fundamento o interesse do próprio menor, ou seja, visa garantir direitos aos filhos face às pretensões negatórias de paternidade, quando é inequívoco (i) o conhecimento da verdade biológica pelos pais que assim o declararam no registro de nascimento e (ii) a existência de uma relação de afeto, cuidado, assistência moral, patrimonial e respeito, construída ao longo dos anos.
5. Se é o próprio filho quem busca o reconhecimento do vínculo biológico com outrem, porque durante toda a sua vida foi induzido a acreditar em uma verdade que lhe foi imposta por aqueles que o registraram, não é razoável que se lhe imponha a prevalência da paternidade socioafetiva, a fim de impedir sua pretensão.
6. O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado, portanto, sem qualquer restrição, em face dos pais ou seus herdeiros.
7. A paternidade traz em seu bojo diversas responsabilidades, sejam de ordem moral ou patrimonial, devendo ser assegurados os direitos sucessórios decorrentes da comprovação do estado de filiação.
8. Todos os filhos são iguais, não sendo admitida qualquer distinção entre eles, sendo desinfluente a existência, ou não, de qualquer contribuição para a formação do patrimônio familiar.
9. Recurso especial desprovido.
O Superior Tribunal de Justiça, portanto, conquanto reconheça a validade e a importância do vínculo derivado da família socioafetiva, elege o direito à verdade biológica como aquele que irá, realmente, satisfazer o direito do filho à identidade genética e à dignidade da pessoa humana, em homenagem aos direitos fundamentais e personalíssimos consagrados na Constituição Federal e na legislação pátria.
Resta avaliar, entretanto, até que ponto a descoberta da verdadeira identidade genética poderá contribuir com a formação pessoal e social da pessoa humana. Apesar da forte inclinação dos Tribunais à prevalência da verdade biológica, a meu ver, na ocorrência do confronto entre a verdade biológica e a social, os valores devem ser mensurados de modo a atender o melhor interesse do filho, visando preservar, além de sua identidade, a noção de afetividade, convivência, moral e amor.
Referências bibliográficas:
BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Novos Contornos do Direito da Filiação: a dimensão afetiva da relações parentais. Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudência, v. 26, n. 78, p. 193-216, jun.2000.
CASTRO, Mônica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem, vida privada e intimidade, em colisão com outros direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
LEITE, Rita de Cássia Curvo. Os Direitos da Personalidade. In: SANTOS, Maria Celeste Corediro Leite. Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo: Revista dos Tribunis, 2001. 374 p.
LIMA, Taisa Maria Macena. Filiação e biodireito: uma análise das presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista Brasileira de Direito de Família- n.º 13 – Abr-Maio-Jun/2002.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O direito personalíssimo à filiação e recusa ao exame de DNA: uma hipótese de colisão de direitos fundamentais. LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.). Grandes temas da atualidade - DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 366 p.