4. Espécies de dano quanto à integridade do ofendido
Como requisito corolário para que haja a caracterização de um acidente de trabalho, a lei determinou que a incapacidade laborativa é pressuposto indispensável. Ocorre que essa incapacidade pode ser classificada dentro de duas vertentes, quais sejam, a temporal, subdivida em permanente ou temporária e, grau de incapacidade, subdivido em total ou parcial.
Por incapacidade laborativa entende-se, a impossibilidade do obreiro acidentado desempenhar suas funções, em virtude de alteração morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente (PRATES, 2000, p. 10).
Complementando a definição de incapacidade, Clarice Prates procurou trazer uma maior explicação, como se vê abaixo:
“Considera-se incapaz para o trabalho aquele que executar a profissão com risco de vida (para si ou para terceiros) o com risco de agravamento da lesão ou doença que a continuidade do labor puder acarretar. Tal risco de agravamento ou de morte não pode ser hipotético, e sim de verdadeira constatação médica.
A impossibilidade do acidentado de voltar a exercer o seu ofício é medida, de forma comparativa, com as antigas e próprias condições do examinado enquanto trabalhava; devendo o trabalhador, para estar, apto voltar a alcançar a sua média de rendimento quando em suas condições normais. A média de rendimento alcançada em condições normais pelos trabalhadores da categoria da pessoa examinada é referência secundária ao conceito de incapacidade laborativa, Nunca se usa como ponto comparativo para a definição da incapacidade a média da coletividade de outras profissões.
A constatação médica de alterações mórbidas presentes no acidentado conjugados com a impossibilidade do obreiro de voltar a cumprir as exigências da profissão, à luz dos dispositivos legais pertinentes, completam a definição jurídica da incapacidade laboral.”
Os tipos de incapacidade assim são definidos pelo INSS (Instituto Nacional de Seguro Social) em, total ou parcial, temporária ou indefinida, uniprofissional, multiprofissional ou oniprofissional:
“O entendimento de que a incapacidade possa ser parcial ou total é fácil. Porém, como a legislação previdenciária fala apenas em incapacidade para o trabalho, o médico-perito considerará como parcial o grau de incapacidade que ainda permita o desempenho da atividades sem risco de vida ou de agravamento maior, e que seja compatível com a percepção de um salário aproximado daquele que o interessado percebia antes de adoecer. E considerará como total, gerando a impossibilidade de permanecer no trabalho, o grau que não satisfaça a condição mínima aqui exposta, ou seja, como já dito na página 22, incapacidade de atingir a média de rendimento alcançada em condições normais pelo trabalhadores da categoria do examinado.
Incapacidade temporária – é aquela para a qual pode-se esperar recuperação dentro de um certo período de tempo, mais ou menos previsível. Indefinida é aquela para a qual não se pode esperar recuperação, com os recursos terapêuticos disponíveis, no momento do parecer.
Incapacidade uniprofissional – é aquela em que impedimento alcança apenas uma atividade específica. Multiprofissinal é aquela em que o impedimento abrange diversas atividades profissionais. Oniprofissional é aquela em que há impedimento para qualquer tipo de atividade profissional.
Capacidade laborativa – é a apresentação e/ou a conservação de condições morfopsicológicas compatíveis com o desempenho das funções específicas de uma atividade (ou ocupação)” (1993 apud PRATES, 2000, p. 10 a 13).
Destarte, resta por demonstrada as diferenciações quanto à incapacidade laborativa do ofendido decorrentes de um acidente de trabalho, assim como sua classificação ante a perspectiva do INSS.
5. Espécies indenizatórias
De antemão, cumpre discorrer que este capítulo não tem por condão exaurir as explanações a respeito de todas as espécies indenitárias, mas tão somente trazer breves elucidações a respeito, vez que cada um dos subcapítulos abaixo teriam assunto pra preencher diversas obras em separado, em específico o de danos morais, o qual já é possível encontrar obras e mais obras a seu respeito.
5.1. Dano moral
Dano moral, por se dizer o brocardo jurídico mais requerido judicialmente e mais utilizado pelos leigos da área, já que para toda suposta violação hoje em dia pensa-se que é possível receber indenização por dano moral. Não à toa a salutar existência de diversos artigos e estudos sobre a sua banalização. De qualquer forma, esse assunto não é o mérito deste trabalho.
Ab initio, cumpre transcrever algumas definições de renomados doutrinadores brasileiros sobre o que eles entendem/conceituam dano moral. A começarmos por Sergio Cavalieri Filho:
“podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral.
Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar de dano moral. Essa constatação, por si só, evidencia que o dano moral não se confunde com o dano material; tem existência própria e autônoma, de modo a exigir tutela jurídica independente.
Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada” (2008, p. 80 e 81).
Já, para Yussef Said Cahali, dano moral pode ser assim caracterizado:
“Parece mais razoável, assim caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, “como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos”; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a “parte social do patrimônio moral” (honra, reputação etc.) e dano que molesta a “parte afetiva do patrimônio moral” (dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.).
Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; do desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral” (2005, p. 22 e 23).
Para Humberto Theodoro Júnior, danos morais são:
“os ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade. alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana ("o da intimidade e da consideração pessoal"), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (“o da reputação ou da consideração social") (idem, n. 7, p. 41). Derivam, portanto, de "práticas atentatórias à personalidade humana" (STJ, 3ª T., voto do Relator EDUARDO RIBEIRO, no REsp 4.236. in BUSSADA, Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, São Paulo, Jurídica Brasileira, 1995, vol. I, p. 680). Traduzem-se em "um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida" (STF, RE 69.754/SP, WI"' 485/230) capaz de gerar "alterações psíquicas" ou "prejuízo à parte social ou afetiva do patrimônio moral" do ofendido” (STF, RE 116.381.-RJ, BUSSADA, ob. cit., p. 6.873).
Por fim, para Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery, estes preferiram utilizar uma conceituação editada pelo Ministro Marco Aurélio do E. Superior Tribunal Federal que assim conceituou:
“Dano moral. Conceito. O que o constituinte brasileiro qualifica como dano moral é aquele dano que se pode depois neutralizar com uma indenização de índole civil, traduzida em dinheiro, embora a sua própria configuração não seja material. Não é como incendiar-se um objeto ou tomar-se um bem de uma pessoa. É causar a ela um mal evidente, como faz o transportador ao cidadão que planeja uma viagem, paga seu preço e a empreende, mas tem a surpresa de, no primeiro dia, ver que lhe falta bagagem” (STF, 2.ª T., REsp 172720-9-RJ, v.u., j. 6.2.1996) (2011, p. 840).
De tudo quanto se absorve dessas diversas definições, pode-se concluir que dano moral é a dor da alma, subjetivo demais somente para a vítima, algo que nunca poderá ser mensurável, todavia, passível de compensação por meio de indenização a ser paga em dinheiro.
Destarte, os fundamentos legais para o embasamento de eventual pedido de dano moral podem ser extraídos da Carta Magna e do Código Civil.
A Constituição Federal assegura em seus artigos 5º, X e 7º, XXVIII, com as seguintes disposições:
“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”
Os artigos 186 e 927 do Código Civil preceituam também o dever de indenizar:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Agora, resta tecer algumas considerações sobre as implicações da indenização por dano moral quanto ao Direito do Trabalho.
Alguns escritores citados na obra de Rui Stoco entendem por ser impossível haver a reparação por danos morais na esfera trabalhista, tais como, José Alfonso da Silva e Adalberto Martins, visões essas que não fazem relação com o que se defende neste trabalho, todavia, este mesmo autor refuta essa linha de raciocínio, como veremos pela transcrição de seu entendimento, embasado pela escorreita expertise de Humberto Theodoro Junior e Nehemias Domingos de Melo:
“Seja como for, a afirmação de impossibilidade, à luz do momento, mostra-se incorreta. Impõe-se observar que a Constituição Federal, ao prever no art. 7º, XXVIII, ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais, o "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa", não fez qualquer distinção, mencionando, genericamente, a "indenização", sendo certo que onde a lei não distinguiu não cabe ao intérprete fazê-lo.
Ademais, o dano é um só. Para sua qualificação pouco importa a causa. Importa o prejuízo sofrido.
O autor Nehemias Domingos de Melo acolhe esse posicionamento expondo: "Os danos ao trabalhador decorrentes de atividades trabalhistas incluem também as questões atinentes aos acidentes de trabalho que poderão ensejar, a teor do que dispõe a nossa Carta Magna, a responsabilização civil comum do empregador, se o mesmo tiver concorrido com culpa ou dolo para o evento danoso" (Dano Moral. Problemática: do Cabimento à Fixação do Quantum. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 9). Mas este jurista, forte nos ensinamentos de João Orestes Dalazen (Aspectos do dano moral. Juris Sintese, n. 24), ressalva apenas a circunstância de que o dano moral trabalhista rende ensejo a que ambos os contratantes (empregado e empregador) infrinjam direitos da personalidade, "conquanto o mais comum seja a violação da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem do trabalhador" (idem).
Humberto Theodoro Júnior, confortando nosso entendimento, expõe que, "no tocante ao dano moral, é fora de dúvida que o empregador deve indenizá-lo ao trabalhador, quando configurado como conseqüência de ato doloso ou culposo verificado na constância da relação de emprego, podendo ocorrer isoladamente ou em concurso com o dano moral" (Acidente do Trabalho... cit., p. 32) (2007, p. 635).
Seja como for, o dano moral é um direito à vítima violada pleitear por sua reparação, não importando por qual especialidade do judiciário ela se encontre, bastando para tanto, que haja o dano, o nexo causal, a culpa ou o dolo e a vítima para caracterizá-lo. Na Justiça do Trabalho pode-se dizer o mesmo, não obstante, basta uma breve pesquisa em diversos Tribunais espalhados pelo Brasil, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, para constatar as inúmeras violações ocorridas que dão supedâneo aos mais diversos pedidos de dano moral.
5.2. Dano estético
Dano estético, um dano que no passado era confundido, quer se dizer, que estava vinculado ao dano moral, pois entendiam que os dois institutos eram um só e protegiam um mesmo direito.
Felizmente esse conceito mudou, e grande parte de toda essa reforma jurisprudencial foi consolidada com a edição da súmula 387 de lavra do E. Superior Tribunal de Justiça no ano de 2009, que assim disciplinou: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.”.
Ou seja, com essa interpretação passou-se a adotar o escorreito entendimento de que esse é um instituto diverso do dano moral, com objetivos e proteções distintas um do outro, o que, portanto, não podem se confundir e ser mensurado como um só, portanto, uma espécie autônoma.
Todavia, em que pese essa grandiosa mudança, alguns doutos autores, tais como, Sergio Cavalieri Filho, Rui Stoco, Caio Mario da Silva Pereira, dentre outros, entendem que o dano estético é modalidade do dano moral.
Vejamos o que Carlos Roberto Gonçalves entende por dano estético:
“A pedra de toque da deformidade é o dano estético. Assentou-se na jurisprudência deste Tribunal, com respaldo em Hungria, A. Bruno e outros, que o conceito de deformidade repousa na estética e só ocorre quando causa uma impressão, se não de repugnância, pelo menos de desagrado, acarretando vexame ao seu portador (RJTJRS 19/63 e 20/64). Na espécie, não ficou provada a deformidade, com essas características. Trata-se de pequeno afundamento do osso malar, que nem se sabe se é aparente" (RT, 470:420) (2005, p. 711).
Para os doutrinadores citados anteriormente, o fundamento legal para balizar um pedido de dano estético pode ser obtido nos artigos 949 e 950 do Código Civil, que assim dispõem:
“Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.”
“Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.”
Ademais, cumpre acrescentar que para o E. Superior Tribunal de Justiça, a cumulatividade do dano moral e estético juntos, só podem ter como cabimento quando originários de um mesmo fato, porém, desde que possível a sua apuração em separado, com causas inconfundíveis.
Outrossim, em complementação às explanações sobre o dano estético, não se pode esquecer que o dano estético só se mostra devido quando não for possível sua reparação, ou seja, quando nem uma intervenção médica através de cirurgia plástica reparadora possa fazer com que a vítima desfigurada volte ao seu status quo. Caso a vítima se recuse a passar por essa intervenção, também não será devida a reparação por dano estético.
De qualquer forma também, defende-se a opinião que, na possibilidade de realizada uma cirurgia reparadora e a vítima concedendo a sua realização, o dano estético se mostrará devido pelo período em que o infortunado ainda apresentava os danos em seu corpo.
5.3. Dano psíquico
Aqui está uma outra espécie de dano, autônoma ao dano moral, mas que ainda sim poucos são os que a considera em separado. Na verdade, das obras utilizadas nesta pesquisa, apenas dois autores o diferenciam. Os demais sequer procuraram abordar o assunto, inclusive, Rui Stoco assevera “A doutrina não lhe deu autonomia, nem se debruçou sobre a questão com maior profundidade” (2007, p. 1678).
Infelizmente, essa mesma limitação também pode ser encontrada na jurisprudência. Das pesquisas efetuadas para a conclusão desse trabalho, não foi possível localizar sequer uma decisão onde se pudesse distinguir o dano moral do dano psíquico. Em todas elas, a indenização fora fixada conjuntamente.
Crê-se que isso ocorre em razão dos próprios pedidos formulados pelos causídicos em suas teses, que pleiteiam somente pelo dano moral, mesmo havendo a possibilidade de serem separados individualmente cada um dos danos.
Enfim, vejamos o que se entende por dano psíquico. Para Celeste Leite dos Santos Pereira Gomes, Maria Celeste Cordeiro Leite Santos e José Américo dos Santos, que possuem obra intitulada com esse assunto, assim entendem:
“Por dano psíquico entende-se a lesão às faculdades mentais – parcial ou global – de uma pessoa (sentido latu, isto é, que se inclui a dimensão afetiva) (1998. p. 7).
Os distúrbios (atualmente transtornos) psíquicos são, desde o ângulo classificatório, divididos em qualitativos e quantitativos.
Nos qualitativos situam-se os de causa orgânica e os de causa psíquica. Entre os primeiros, estão os endógenos (causa orgânica não conhecida em toda a sua extensão, hoje mais propriamente chamadas causas multifatoriais – genéticas, biopsíquicas, etc.) onde são colocadas as esquizofrenias, os transtornos afetivos (antiga PMD). Aqui a importância do dano moral é extremamente grave, porque pode precipitar a eclosão de um surto psicótico, ou de grave depressão com ideias ou tentativa de suicídio, por exemplo.
Ainda nos transtornos de causa orgânica, temos os de causa conhecida, que se subdividem em causa orgânica direta sobre o cérebro e indireta sobre o cérebro. Nos primeiros, situam-se os traumatismos cranioencefálicos e os acidentes vasculares cerebrais, por exemplo (1998. p. 16 e 17).
Dano psíquico, portanto, é aquele pelo qual um determinado sujeito apresenta uma deterioração, disfunção, distúrbio ou transtorno, ou desenvolvimento psico-gênico ou psico-orgânico que, afetando suas esferas afetiva e/ou intelectual e/ou volitiva, limita sua capacidade de gozo individual, familiar, atividade laborativa, social e/ou recreativa. É a lesão parcial ou global das faculdades mentais que pode ter por ponto de partida na cadeia causal de sua ocorrência um dano patrimonial, extrapatrimonial ou ambos. [...] Desse modo, o dano psíquico é espécie autônoma ao dano moral, integrando a esfera da proteção à saúde, protegida constitucionalmente. A sua proteção é prerrogativa inerente à personalidade, pois considera o homem não somente enquanto participa das várias comunidades (familiar, habitacional, de trabalho, de estudo e outras) nas quais desenvolve a sua personalidade” (1998. p. 28 e 29).
Complementando essa dissertação e utilizando-se da mesma obra para formar um entendimento, tem-se o renomado Rui Stoco, que também defende a existência e a separação do dano psíquico do dano moral, em que pese o mesmo assim não entender pela distinção do dano estético do moral. Para tanto, seus esclarecimentos abaixo, ipsis literis:
“Pode-se entender dano psíquico ou psicológico como a lesão física que a pessoa venha a sofrer em razão de acidente, com comprometimento de suas reações mentais e higidez psicológica e mesmo dos sentidos, tais como a visão, audição, olfato, paladar e tato, ou, ainda, com o comprometimento de funções orgânicas (falar, andar)” (2007, p. 1678).
Visando justamente em distinguir essas espécies de dano (moral e psíquico), Rui Stoco engrandeceu ainda mais a doutrina com essas brilhantes considerações:
“Nesta primeira hipótese está-se diante de uma lesão, que se pode denominar "dano psíquico", mas que empenha reparação de ordem patrimonial, seja indenizando a vítima em razão da diminuição ou supressão de sua capacidade laborativa, através de pensionamento mensal, de trato sucessivo, seja compondo danos emergentes e despesas de tratamento.
Mas também pode-se entender "dano psíquico" como o distúrbio ou perturbação causado à pessoa, através de sensações anímicas desagradáveis, embora passageiras ou transeuntes, em que a palavra "dano" está mal aplicada e tem um sentido meramente translato, figurativo e veicular.
O indivíduo, em razão de determinado fato, sofre fortes emoções que ofendem ou alteram o seu psiquismo e comportamento durante determinado período de tempo.
Está-se, então, diante do dano moral.
E, neste caso, "dano psíquico" exsurge tão somente como expressão sinônima de "dano moral", em que a pessoa é atingida na sua parte interior, anímica ou psíquica, através de inúmeras sensações desagradáveis e importunantes, como, por exemplo, a dor, a angústia, o sofrimento, a tristeza, o vazio, o medo, a insegurança, o desolamento e outros.”
Assim concluindo:
“Melhor seria, para diferençar as duas hipóteses, que se falasse em lesão psíquica" e "ofensa psíquica", esta como contingente do dano moral, cujo espectro de abrangência é muito mais dilargado, postando-se, assim, como gênero de que a ofensa psíquica é espécie” (2007, p. 1678).
Destarte, resta por demonstrada a enorme diferenciação entre o que se entende e se define por dano psíquico do dano moral. Agora, cumpre somente aos julgadores aplicá-lo de forma escorreita como a aqui exposta.
5.4. Dano patrimonial
Quanto ao assunto em tela, dano material, é despiciendo de maiores elucidações, já que suas explanações são, em tese, simples, não havendo complexidade em aplicar exatamente o que a lei determina.
Por dano material ou dano patrimonial, pode-se entender por todas as despesas e prejuízo que a vítima sofreu em decorrência de um ato ilícito causado pelo ofensor, sendo que este tem o dever e a obrigação de reparar o dano causado, ou seja, indenizar objetivando a vítima retornar ao seu status quo ante. Para que essa reparação ocorra, o ofensor tem o dever de reconstituir a coisa avariada ou, na impossibilidade e em razão da suscetibilidade de avaliação pecuniária, indenizar em espécie.
Para Sergio Cavalieri Filho, o conceito de dano patrimonial é bem abrangente, podendo assim ser definido:
“O dano patrimonial, como o próprio nome diz, também chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro. Nem sempre, todavia, o dano patrimonial resulta da lesão de bens ou interesses patrimoniais. Como adiante veremos, a violação de bens personalíssimos, como o bom nome, a reputação, a saúde, a imagem e a própria honra, pode refletir no patrimônio da vítima, gerando perda de receitas ou realização de despesas — o médico difamado perde a sua clientela —, o que para alguns autores configura o dano patrimonial indireto” (2008, p. 71).
Dentro dessa espécie de dano e, conforme as previsões legais, podemos separar o dano em dano emergente e lucro cessante. Por dano emergente, caracteriza exatamente o que a vítima teve de diminuição de seu patrimônio em decorrência do ilícito causado pelo ofensor, já, o lucro cessante, como o nome diz, incorre no que a vítima deixou de agregar ao seu patrimônio, na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 72).
Vejamos o que disciplina o Código Civil, através dos requisitos balizadores da indenização do dano material, quais sejam, artigos 402 e 944:
“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.”
Da leitura desses dispositivos, Rui Stoco aclarou brilhantemente:
“Sabe-se que o princípio firmado no âmbito da responsabilidade civil é o da restitutio in integrum, de modo a não se dar menos do que o efetivo prejuízo sofrido (lucros cessantes e dano emergente), sendo certo que estamos falando apenas de dano patrimonial, por força da limitação imposta pelo próprio canon legal.
Tanto isso é certo que o art. 947 prioriza e enfatiza que se dê preferência ao cumprimento da prestação na "espécie ajustada", ou seja, à recomposição original ou retorno ao statu quo ante. Somente se isso não for possível e que se indenizará com o equivalente em dinheiro” (2007, p. 1240 e 1241).
Quanto ao disposto no parágrafo único do artigo 944, Rui Stoco pondera que essa clara subjetividade possibilita ao julgador a ocorrência de diversas injustiças, tanto para a vítima como para o ofensor, havendo inclusive gradações que não convém apontar neste trabalho. Por fim elucida:
“Caberá ao julgador - fazendo uso do equilíbrio, do bom senso e da análise do caso concreto, levando em consideração o fato e sua gravidade, o grau da culpa e, principalmente, a situação econômica do autor do dano - fixar o efetivo valor de reparação, a partir do valor do prejuízo efetivamente sofrido pela vítima, que será a base para a redução.
Mas não se pode deslembrar que o critério serve apenas para a fixação do dano de natureza material, seja o dano emergente e o lucro cessante” (2007, p. 1244).