A Lei 10.763, de 12 de novembro de 2003 adicionou ao artigo 33 do Código Penal Brasileiro o parágrafo quarto que, em resumo, dispõe que condenado por crime contra a administração pública que cumpra pena em regime inicialmente mais severo deverá, para garantia de progressão, reparar o dano causado ou devolver o produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Desde o início de sua vigência, o referido artigo tem levantado na doutrina diversas dúvidas acerca de sua constitucionalidade, pois, em tese, a condição imposta pelo referido parágrafo 4º do artigo 33 do Código Penal seria uma espécie de prisão por dívida.
Os defensores da tese da inconstitucionalidade baseiam-se, em resumo, na disposição contida no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição da República Federativa do Brasil, que deixa clara a vedação, como direito fundamental do indivíduo, à prisão civil por dívida. Literalmente:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
Em uma leitura preliminar pode-se entender que, submetendo-se o §4º do art. 33 do Código Penal ao princípio da vedação a prisão civil por dívida contida no artigo 5º da Constituição Federal, teríamos realmente uma incompatibilidade e, portanto, uma inconstitucionalidade.
Por outro lado, a referida tese padece de alguns equívocos que podem em linhas gerais ser facilmente demonstrados.
Primeiramente a tese é falha pois considera como pena civil uma disposição penal. A finalidade da pena é além de reprimir o mal causado, é de prevenir, reparar e buscar reintegrar o agente a sociedade, demonstrando a este que o ato praticado não compensa. Ora, se permitirmos que a progressão de regime ocorra sem que o agente tenha reparado o dano, fica claro que não terá atingido a pena um de seus objetivos principais, pois é certo que, ainda que restrita a liberdade, financeiramente o ato foi compensatório.
Além disso, a tese de inconstitucionalidade não leva em conta a verdadeira pena objetivada pelo legislador penal brasileiro nos crimes contra a administração pública, qual seja a de natureza pecuniária. Em se tratando de crimes contra a administração pública, não raro, as lesões aos cofres públicos são de milhares ou milhões de reais. Certo é que a sociedade prefere, como retribuição ao agente, não a restrição de liberdade, mas, no mínimo, a reparação do dano, obviamente acrescida dos consectários legais.
Não obstante tudo o que já foi afirmado, vale também ressaltar que, segundo boa parte da doutrina penal, a reparação da lesão ou a devolução não passa de mera recomposição do erário relativamente ao que fora indevidamente subtraído, desviado, destruído ou apropriado, não possuindo, portanto, caráter de pena, o que exclui a incidência do artigo 5º, LXVII, da Constituição.
Também, apesar do bom fundamento levantado pelos que defendem a inconstitucionalidade do dispositivo ora analisado, vale lembrar que a legislação penal brasileira possui inúmeras disposições acerca da reparação do dano.
Cita-se, por exemplo, no próprio Código Penal Brasileiro, o artigo 81, II, que trata da revogação do sursis:
Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:
I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;
II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;
Por fim, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da EP 22 ProgReg-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/12/2014, pacificando a jurisprudência acerca do tema, julgou constitucional o dispositivo ora analisado, conforme informativo semanal número 772 da corte:
E constitucional o § 4º do art. 33 do CP, que condiciona a progressão de regime de cumprimento da pena de condenado por crime contra a administração pública à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, facultado o parcelamento da dívida. Com base nessa orientação, o Plenário , por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto em face de decisão que indeferira pedido de progressão de regime a condenado nos autos da AP 470/MG (DJe de 22.4.2013) pela prática dos crimes de peculato e corrupção passiva. O Colegiado, inicialmente, rejeitou assertiva segundo a qual seria ilíquido o valor devido pelo sentenciado a título de reparação do dano causado em decorrência do crime de peculato, dado que, em sucessivos pronunciamentos do Plenário, teria sido demonstrado que o valor devido, para fins do art. 33, § 4º, do CP, seria de R$ 536.440,55. Quanto à alegada inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, a Corte destacou que, em matéria de crimes contra a administração pública — como também nos crimes de colarinho branco em geral —, a parte verdadeiramente severa da pena, a ser executada com rigor, haveria de ser a de natureza pecuniária. Esta, sim, teria o poder de funcionar como real fator de prevenção, capaz de inibir a prática de crimes que envolvessem apropriação de recursos públicos. Por outro lado, a imposição da devolução do produto do crime não constituiria sanção adicional, mas, apenas a devolução daquilo que fora indevidamente apropriado ou desviado. Ademais, não seria o direito fundamental à liberdade do condenado que estaria em questão, mas, tão somente, se a pena privativa de liberdade a ser cumprida deveria se dar em regime mais favorável ou não, o que afastaria a alegação quanto à suposta ocorrência, no caso, de prisão por dívida. Outrossim, a norma em comento não seria a única, prevista na legislação penal, a ter na reparação do dano uma importante medida de política criminal. Ao contrário, bastaria uma rápida leitura dos principais diplomas penais brasileiros para constatar que a falta de reparação do dano: a) pode ser causa de revogação obrigatória do “sursis”; b) impede a extinção da punibilidade ou mesmo a redução da pena, em determinadas hipóteses; c) pode acarretar o indeferimento do livramento condicional e do indulto; d) afasta a atenuante genérica do art. 65, III, b, do CP, entre outros.
O Colegiado destacou que, na espécie, o sentenciado fora condenado, individualizadamente, ao pagamento de R$ 536.440,55. Apesar da existência de corréus — devedores solidários —, o valor integral da dívida poderia ser exigido de cada um, nada a impedir que, eventualmente, rateassem entre eles o pagamento devido. Embora se devesse lamentar a não instauração da execução pela Fazenda, ocorre que, sendo do sentenciado o interesse de quitar a dívida para o fim de progressão de regime, caberia a ele, espontaneamente, tomar as providências nesse sentido. A este propósito, e como regra, decisões judiciais deveriam ser cumpridas voluntariamente, sem necessidade de se aguardar a execução coercitiva. Não haveria impedimento, contudo, a que o agravante firmasse com a União acordo de parcelamento, nos moldes adotados para outros devedores, aplicando-se, por analogia, o art. 50 do CP. A celebração do acordo e o pagamento regular das parcelas ajustadas importariam em satisfação da exigência de reparação do dano. Eventual descumprimento de ajuste sujeitaria o sentenciado à regressão ao regime anterior. O Ministro Dias Toffoli, ao assentar a constitucionalidade do art. 33, § 4°, do CP, ressalvou seu entendimento quanto à admissão da possibilidade de progressão de regime, desde que aquele que pleiteasse o benefício viesse efetivamente a comprovar a total impossibilidade de reparação do dano, numa leitura conjugada do dispositivo em análise com o inciso IV do art. 83 do CP. No ponto, foi acompanhado pelos Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski (Presidente). Vencido o Ministro Marco Aurélio, que assentava a inconstitucionalidade do art. 33, § 4°, do CP. Ressaltava não ser possível condicionar a progressão no regime de cumprimento da pena à questão alusiva à reparação do dano, isso porque seria impróprio mesclar a pena — que envolveria a liberdade de ir e vir —, com a reparação do dado — que envolveria o patrimônio.
EP 22 ProgReg-AgR/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 17.12.2014. (EP-22)
(http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo.htm#Progressão de regime e reparação do dano em crime contra a administração pública – 1)
Vale observar que restou vencido o Ministro Marco Aurélio Melo que entende inconstitucional a referida tese e que o Ministro Dias Toffoli fez a ressalva à total impossibilidade reparar o dano. Ainda, o Supremo entendeu que a comprovação do adimplemento de parcelas relativas a reparação do dano garantiria a possibilidade de progressão.
Assim sendo, fica claro que o artigo 33, parágrafo 4º do Código Penal Brasileiro não padece de vício de inconstitucionalidade e, portanto, deve e pode ser aplicado pelos juízos de execução criminal quando da avaliação dos requisitos para progressão de regime em casos de crimes contra a administração pública.
Bibliografia
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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 2. ed. ver.,atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006.
Sites Visitados:
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo.htm#Progressão de regime e reparação do dano em crime contra a administração pública - 1
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