1 - Introdução
No precedente assentado no julgamento do REsp 1.134.186/RS (Inf. 480), o STJ, em sede de recursos repetitivos, fixou sua orientação a respeito dum tema bastante polêmico: o cabimento dos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença.
Não custa lembrar ao leitor que o rito dos recursos repetitivos, previsto no art. 543-C do CPC (incluído pela Lei 11.672/08), cuida de regrar o procedimento segundo o qual o STJ pode julgar recursos especiais que versem sobre uma mesma questão de direito (daí serem classificados de "repetitivos"). Esse procedimento, por sinal, assemelha-se muito ao previsto no art. 543-B do Código de Processo Civil, o qual tem o condão de regular o modus operandi do STF por ocasião do julgamento de "multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia", isto é, demandas de massa nas quais se analise a existência (ou não) de repercussão geral.
Logo, salta aos olhos a relevância de todos os julgados do STJ que tenham sido firmados sob o rito do processo e julgamento dos recursos especiais repetitivos. E isso porque, tratando-se de procedimento de julgamento de recurso por amostragem, as consequências processuais que dele advém são significativas para as instâncias inferiores, destacando-se, a teor do § 7º do art. 543-C do CPC, par e par com a publicação da decisão colegiada na seção ou na Corte Especial:
a) se o acórdão do STJ coincide com a orientação do acórdão recorrido, os recursos especiais, sobrestados na origem, terão seguimento negado;
b) se o acórdão do STJ não coincide com a orientação do acórdão recorrido, os recursos especiais sobrestados serão novamente examinados pelo tribunal de origem.
Nessa última hipótese, por sinal, se o tribunal de origem mantiver a decisão divergente daquela tomada no acórdão lavrado pelo STJ por amostragem, far-se-á o exame de admissibilidade do REsp (CPC, art. 543-C, § 8º).
Essa brevíssima introdução tem o propósito de avocar a atenção do leitor para a importância do estudo dos julgados dirimentes de questões afetadas a recursos especiais repetitivos. É o caso da tese assentada no julgamento do REsp 1.134.186/RS, que, pela sua importância, recentemente ensejou a edição dos enunciados nº 517 e nº 519 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
É nesse contexto que passarei a analisar a tese fixada no REsp 1.134.186. Meu objetivo é atingir a compreensão exata do alcance jurídico dos enunciados 517 e 519 no plano da execução de sentença no âmbito do Processo Civil de índole sincrética.
2 - Breves comentários sobre a execução de sentença no processo civil sincrético: contextualizando o problema.
No processo civil, a execução de sentença pode ser viabilizada mediante duas técnicas processuais distintas:
1) técnica do processo autônomo de execução: inicia-se uma nova relação processual com a finalidade específica de dar efetividade ao direito;
2) técnica da fase de cumprimento de sentença: a efetivação do direito dá-se no curso dos autos de processo já em trâmite, como mais uma de suas fases procedimentais.
Essa segunda técnica processual é o que se nomina na seara processualística defase de processo sincrético, que nada mais é que a autorização para que a efetivação de um direito, reconhecido em sentença, prescinda de um processo autônomo de execução (diz-se "sincrético" o processo no qual há dupla finalidade: a certificação e a efetivação). Por outras palavras, o juiz, após certificar o direito do demandante, põe-se, independentemente da provocação do interessado, a determinar as providências satisfativas da tutela jurisdicional pleiteada.
No CPC/73, o sincretismo processual encontra-se regulado de conformidade com a natureza da obrigação a ser adimplida. Ao compilar os dispositivos legais do Código, delimita-se o seguinte esquema:
a) CPC, art. 461 - execução das obrigações de fazer e não fazer;
b) CPC, art. 461-A - execução das obrigações de dar coisa distinta de dinheiro;
c) CPC, art. 475-J - execução das obrigações de dar dinheiro (pagamento em quantia).
Este último dispositivo, com a redação dada pela Lei 11.232/05, estipula:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
Da leitura da redação do artigo, é possível notar a existência de um dever automático de adimplemento por parte do devedor. É o chamado pagamento voluntário da quantia (liquidada) a que foi condenado o réu na fase de certificação do direito do autor.
3 - O cabimento dos honorários advocatícios à luz da sistemática executiva sincrética da Lei 11.232/05: minudenciando a ratio decidendi do STJ fixada no REsp 1.134.186/RS
Adentrando diretamente a análise do precedente firmado por ocasião do julgamento do REsp 1.134.186/RS, o leitor deve, em um primeiro momento, atentar para a gênese da discussão jurisprudencial enfrentada pelo Tribunal Superior: a omissão da Lei 11.232/05.
Com efeito, a Lei 11.232/05, que trouxe à baila a terceira etapa do projeto de modernização (reforma) do Código de Processo Civil de 1973, consistente na fusão das tutelas de conhecimento e de execução (processo sincrético), nada dispôs quanto ao cabimento dos honorários na fase de cumprimento de sentença. Dessa omissão adveio a posição de parte da doutrina, pugnando pelo não cabimento de verba nessa fase, máxime pela ausência de disposição legal autorizadora da condenação do executado ao pagamento dos honorários advocatícios.
De início, cumpre frisar que a junção das tutelas declaratória/condenatória com a tutela executiva não teve o condão de extinguir a execução enquanto processo autônomo. O que o legislador quis extirpar foi a técnica liebmaniana vetusta que apartava o processo de conhecimento do satisfativo (exigência de processo autônomo de execução). Na prática, a orientação de Liebman revelou-se incapaz de garantir a razoável duração do processo. Ao revés, contribuiu para a morosidade processual - vício desde sempre grave, a implicar consequências sociológicas sérias, como o descrédito do jurisdicionado na Justiça, e que hoje, após a EC 45/04, passou a contar também com a agravante de estimular a violação do direito fundamental inscrito no art. 5º, LXXVIII, da CF/88. Portanto, evidencia-se que o legislador, obediente ao mandamento constitucional, modificou a técnica executiva, optando pelo sincretismo processual, em tudo mais consentâneo com a realidade que reclama efetividade na tutela dos direitos (terceira onda renovatória do acesso à Justiça).
Dessa maneira, no contexto ulterior à Lei 11.232/05, a tutela jurisdicional de índole sincrética há de ser prestada mediante manifestação estatal em uma única relação processual, a ser instaurada triangularmente com a citação do réu para apresentar sua resposta à peça preambular do autor. Assim, a relação jurídica só se encerrará com a plena satisfação (cumprimento) da obrigação imposta. Também por isso o art. 475-I do CPC/73 dispõe que o cumprimento da sentença, tratando-se de obrigação por quantia certa, far-se-á por execução, nos termos dos artigos do capítulo X (“Do cumprimento da sentença”) do Código.
Sumamente, o que a Lei 11.232/05 eliminou do sistema jurídico-processual brasileiro não foi a "execução", espécie de tutela judicial, mas sim a necessidade de instauração de um processo executivo autônomo para efetivar um direito previamente certificado (declarado) nos autos do processo de conhecimento. Se houve a expedição do título executivo judicial, impõe-se seguir com o processo e executar o dispositivo da decisão. Tal raciocínio, repita-se, é inovador no ordenamento apenas para a execução de título executivo judicial, pois, em se tratando de título executivo extrajudicial, aí desde sempre se impôs a instauração de relação processual satisfativa autônoma.
Vistos os argumentos supracitados, que pressupõem a consideração da novel fase de cumprimento de sentença qual autêntica execução, pode-se inferir que é cabível a fixação de honorários advocatícios. Isso porque, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, há previsão do cabimento na "execução", não se exigindo um processo de execução autônomo para a estipulação da verba honorária. Vejamos o dispositivo (grifo meu):
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
omissis
§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
A partir da conclusão de que, sendo o cumprimento de sentença verdadeira execução, é cabível a condenação do executado em honorários advocatícios. Escorado nessa premissa, o STJ entendeu existirem duas etapas da atuação do advogado: de um lado, quando do processo de conhecimento, voltado à certificação do direito; de outro, ao tempo da fase executiva, caso em que o autor pleiteia o cumprimento do direito declarado na sentença. Tanto em um quanto em outro caso deve ser fixada a verba honorária devida ao causídico.
Para o STJ, o "espírito" da terceira etapa da reforma foi o de retirar o devedor-vencido da inércia, impondo-lhe postura ativa no cumprimento do julgado. Daí advém a multa de 10%, calculada sobre o montante da condenação, que visa a penalizar o devedor que não cumpre voluntariamente, no prazo de 15 dias, o comando contido na sentença que o condenou (CPC, art. 475-J). O mesmo telos legislativo reformista pode-se inferir da disposição do art. 600, IV, do CPC (com a redação dada pela Lei 11.382/06), quando se nota, no rol dos "atos atentatórios à dignidade da Justiça", estar incluso o ato do executado que, "intimado, não indica ao juiz, no prazo de 5 dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores".
Soma-se a isso ainda o art. 475-R do Código ao determinar a aplicação subsidiária, ao cumprimento de sentença, das normas que regem o processo de execução de título executivo extrajudicial. Ora, é pacífico ser cabível a fixação de honorários nas execuções de título executivo extrajudicial, caso em que a oposição dos embargos (ou a sua não oposição) não altera a regra do art. 20, § 4º, do CPC. Que razões haveriam, então, para impedir que raciocínio idêntico seja aplicável ao procedimento executivo mediante a fase de cumprimento de sentença? O fato de o executado ter impugnado a pretensão executória do exequente? Ou a seria a não apresentação da impugnação?
Nesse sentido, cabe sublinhar o posicionamento da Corte a partir do julgado seguinte:
PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOVA SISTEMÁTICA IMPOSTA PELA LEI Nº 11.232/05. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE.
- A alteração da natureza da execução de sentença, que deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios.
- A própria interpretação literal do art. 20, § 4º, do CPC não deixa margem para dúvidas. Consoante expressa dicção do referido dispositivo legal, os honorários são devidos “nas execuções, embargadas ou não”.
- O art. 475-I, do CPC, é expresso em afirmar que o cumprimento da sentença, nos casos de obrigação pecuniária, se faz por execução. Ora, se nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, a execução comporta o arbitramento de honorários e se, de acordo com o art. 475, I, do CPC, o cumprimento da sentença é realizado via execução, decorre logicamente destes dois postulados que deverá haver a fixação de verba honorária na fase de cumprimento da sentença.
- Ademais, a verba honorária fixada na fase de cognição leva em consideração apenas o trabalho realizado pelo advogado até então.
- Por derradeiro, também na fase de cumprimento de sentença, há de se considerar o próprio espírito condutor das alterações pretendidas com a Lei nº 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. Seria inútil a instituição da multa do art. 475-J do CPC se, em contrapartida, fosse abolida a condenação em honorários, arbitrada no percentual de 10% a 20% sobre o valor da condenação.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1028855/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 27/11/2008, DJe 05/03/2009)
Com efeito, não há razão para seja feito o discrime. Tanto na fase de cumprimento de sentença quanto no processo de execução de título executivo extrajudicial, será possível a fixação dos honorários de advogado.
À luz do precedente colacionado acima, a única exigência feita pelo STJ é no sentido de que, para efeito de condenação do executado ao pagamento da verba honorária ao causídico na fase de cumprimento de sentença, tenha transcorrido in albis o prazo de 15 dias, previsto no art. 475-J, para o adimplemento voluntário da obrigação - de quantia certa ou já fixada em liquidação - a que o devedor-vencido foi condenado na fase cognitiva (processo de conhecimento).
Esse entendimento está consolidado no enunciado nº 517 da súmula de jurisprudência do STJ:
STJ, Súmula, 517: São devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário, que se inicia após a intimação do advogado da parte executada.
Desse modo, conclui-se que, em não havendo o pagamento voluntário, aí sim o juiz estará autorizado a fixar a verba honorária em favor do exequente - sempre, é claro, à luz das balizas do § 4º do art. 20 do CPC.
4 - O momento de fixação dos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença.
Segundo o STJ, quanto ao momento processual da fixação dos honorários advocatícios, tanto na fase de cumprimento de sentença quanto na execução de título executivo extrajudicial, a orientação é a mesma: havendo elementos suficientes ao arbitramento, o juiz pode ab initio estipular a verba, tão logo tenha despachado a inicial, fixando-a por equidade (CPC, art. 20, § 4º).
Uma vez definida, o quantitativo da verba arbitrada não é, todavia, imutável. O juiz pode revisá-la ao final do procedimento satisfativo, atento aos seguintes fatores:
1) complexidade superveniente da causa;
2) qualidade do trabalho;
3) zelo do causídico na defesa dos interesses do exequente.
Assim, para o STJ, havendo elementos suficientes nos autos, nada obsta a que o juiz estipule a verba honorária por equidade no início do processamento, revisando-a, caso necessário, ao final do procedimento.
5 - O cabimento dos honorários advocatícios no procedimento executivo submetido à impugnação: discutindo o recurso "secundum eventum litis" na fase de cumprimento de sentença.
O § 1º do art. 475-J do CPC autoriza o devedor a impugnar a pretensão executiva do credor-exequente. In verbis:
§ 1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.
Essa impugnação, malgrado existirem posições doutrinárias respeitáveis em sentido contrário, deve ser entendida qual um mero incidente processual. Não se cuida de ação incidental. É um incidente do processo, porquanto adveio da reforma sincrética pretendida pela Lei 11.232/05. Simplifica-se a satisfação do direito reconhecido por sentença, rompendo, dessa feita, com o paradigma liebmaniano segregador dos processos de conhecimento e de execução.
Nesse diapasão, é de fundamental relevância notar que, diferentemente do que ocorria ao tempo do processo executivo autônomo - caso em que a sentença proferida era desafiada pela apelação -, o recurso que hostiliza a decisão sobre a impugnação ao cumprimento de sentença submete-se ao regime secundum eventum litis.
A técnica secundum eventum litis é muito conhecida dos estudiosos do processo coletivo. Neste, aplicada essa técnica, a eficácia da coisa julgada passa a variar de conformidade com a natureza dos direitos tutelados em juízo. Assim é que, por exemplo, se a ação coletiva for ajuizada para tutelar direitos difusos ou individuais homogêneos, eventual sentença de procedência do pedido, trânsita em julgado, gerará coisa julgada com efeitos erga omnes (CDC, art. 81, parágrafo único, I e III c/c art. 103, I e III). De outra banda, se a ação coletiva for ajuizada para tutelar direitos coletivos strictu sensu, a coisa julgada oriunda da sentença de procedência terá eficácia ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe (CDC, art. 81, parágrafo único, II c/c art. 103, II). No entanto, quando aplicada ao processo individual, mais especificamente ao procedimento executivo, a técnica secundum eventum litis toma outra conotação.
Em primeiro lugar, cumpre anotar que a técnica referida encontra-se prevista no § 3º do art. 475-M do CPC. In verbis:
§ 3º A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.
Interpretando esse dispositivo, pode-se concluir que a técnica secundum eventum litis condiciona a interposição do tipo de recurso à decisão que resolve a impugnação. Sistematizando a lógica do dispositivo, temos que:
1) se a impugnação for rejeitada total ou parcialmente: o recurso cabível será o agravo de instrumento;
2) se a impugnação for acolhida: o recurso cabível será apelação, pois, com o acolhimento da resistência do executado, ter-se-á, na hipótese, a extinção da fase procedimental executiva.
6 - O princípio da causalidade na fase de cumprimento de sentença
A referência ao recurso secundum eventum litis, inscrita no § 3º do art. 475-M do CPC, serve para demonstrar ao leitor que casos há em que a fase executiva pode vir a ser extinta pela procedência da impugnação do executado. Em tais hipóteses, é preciso recordar do princípio da causalidade no Processo Civil.
De acordo com o princípio da causalidade, quem deu causa à lide é quem deve arcar com as verbas devidas ao causídico. Se a parte vai a juízo deduzir pretensão ilegítima ou resistir à pretensão legítima, significa dizer que dá causa à lide desnecessária, violando, dessa maneira, o dever de evitabilidade do litígio. Por isso os honorários são devidos pelo vencido ao vencedor: é que fica subentendido que o sucumbente deu causa à lide evitável, tivesse o derrotado se abstido da prática de ato, se adaptado à demanda ou, simplesmente, dela não tivesse participado.
Aplicando o princípio da causalidade à fase de cumprimento de sentença, parece forçoso concluir pela responsabilidade do devedor-vencido em dar causa à demanda. Sim, pois, ao não adimplir voluntariamente a obrigação que lhe foi imposta na fase de conhecimento, sua inércia funciona como fato gerador da fase procedimental executória, ainda que se cuidem dos mesmos autos.
O mesmo não ocorre em se tratando de impugnação. É direito do executado impugnar a demanda (CPC, art. 475-J, § 1º), de tal modo que, se o incidente processual agitado restar vencido ao final, não há que se falar na instauração de outro procedimento executivo, senão na continuidade daquele encetado por meio do pedido de cumprimento da sentença pelo exequente. Ou seja, na hipótese de o executado aduzir impugnação ao pedido satisfativo, ele não dá causa à nova lide, a um novo procedimento executório. Falta causalidade, portanto. Logo, não se afigura possível imputar ao impugnante vencido nova condenação em verba honorária, mantendo-se apenas aquela já cominada por força do inadimplemento voluntário da quantia certa ou já liquidada a que foi condenado (CPC, art. 475-J, caput).
Esses são os fundamentos que inspiraram a edição do enunciado nº 519 da súmula de jurisprudência do STJ:
STJ, Súmula 519: Na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios.
Situação diversa ocorreria, contudo, caso fossem acolhidas as razões invocadas no incidente processual. Nessas circunstâncias, a procedência da impugnação acarretará a extinção do feito. E, uma vez extinta a fase executiva, restará clara a constatação de que quem deu causa à demanda evitável não foi o executado, mas sim o exequente. A este último, em consequência disso, cabe a responsabilidade de arcar com as verbas devidas ao advogado que patrocina o executado.
Mas é preciso notar que a conclusão exposta acima se refere à hipótese deacolhimento da impugnação. Em regra, nos incidentes processuais (categoria em que se insere a "impugnação ao cumprimento de sentença”), é cabível apenas condenação do vencido ao pagamento das despesas, máxime as custas do processo (CPC/73, art. 20, § 1º). Somente a sentença pode arbitrar honorários advocatícios (CPC/73, art. 20, caput), regra só excepcionada no processo autônomo de execução, tenha sido ele embargado ou não (CPC/73, art. 20, § 4º).
Ora, se apenas a sentença pode fixar os honorários de advogado, e se somente haverá sentença em havendo a extinção do procedimento executório mediante o acolhimento da impugnação, forçoso concluir que, no pedido de cumprimento de sentença, a fixação da verba devida ao advogado do executado fica condicionada a que seja acolhida a impugnação com a consequente extinção da fase executiva.
O raciocínio desenvolvido supra, convém observar, assemelha-se - e muito! - ao entendimento já esposado pelo próprio STJ quanto ao cabimento de honorários advocatícios no regime da defesa endoprocessual, especificamente aquela designada de exceção (rectius: objeção) de pré-executividade. É que o referido tribunal superior já possuía jurisprudência consolidada no sentido de ser cabível a verba honorária tão somente quando houvesse o acolhimento da objeção aduzida pelo excipiente. A contrario sensu, rejeitada a insurgência de pré-executividade, não caberia a fixação de honorários pelo juiz.
A ementa do julgado abaixo elucida o assunto de maneira sintética (grifo meu):
INFRINGENTE – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO SOMENTE NAS HIPÓTESES DE ACOLHIMENTO DO INCIDENTE.
1. Inexistente qualquer hipótese do art. 535 do CPC, não merecem acolhida embargos de declaração com nítido caráter infringente.
2. Verificada a rejeição da exceção de pré-executividade, indevida é a verba honorária, devendo a mesma ser fixada somente no término do processo de execução fiscal.
3. Embargos de declaração rejeitados (ambos).
(EDcl no REsp 1084581/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 29/10/2009)
O entendimento do STJ encontra fundamento no fato de que, rejeitada a exceção de pré-executividade, não haveria a extinção da execução. E por que saber disso é tão importante? Porque o Superior Tribunal de Justiça vale-se de raciocínio análogo, a fim de disciplinar a fixação de honorários na fase de cumprimento de sentença. Com efeito, a jurisprudência da Corte determina que somente serão cabíveis honorários advocatícios com o acolhimento da impugnação e a consequente extinção do procedimento executório.
Caso, todavia, haja acolhimento parcial do pedido do impugnante, tal não afastará o arbitramento da verba devida ao causídico do executado, apenas se devendo ter o cuidado de observar que sua fixação far-se-á balizada pelo § 4º do art. 20 do CPC (aplicação equitativa do juiz).
Na mesma toada, tem-se a esse respeito a aplicação de raciocínio analógico também à exceção de pré-executividade parcialmente acolhida. É o que depreendemos do teor do precedente seguinte (grifo meu):
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 20, § 1º , DO CPC.
1. O STJ entende que somente cabe a imposição do pagamento de verba sucumbencial quando o pedido do excipiente é acolhido e o processo de execução é extinto, ainda que parcialmente. Precedentes.
[...]
(REsp 1106152/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 10/09/2010)
Por conseguinte, o STJ entende que, se parcialmente acolhida a exceção de pré-executividade, ter-se-á a extinção apenas parcial da execução, autorizando-se, no entanto, a fixação de honorários de advogado.