Não existe feminicídio qualificado-privilegiado
As qualificadoras subjetivas são aquelas relacionadas com a motivação do crime e as objetivas relacionam-se com as formas de execução do crime.
A violência doméstica, familiar e também o menosprezo ou discriminação à condição de mulher não são formas de execução do crime, e sim a motivação delitiva. Portanto, o feminicídio é uma qualificadora subjetiva.
São qualificadoras:
a) Subjetivas (Artigo 121, incisos I, II, V e VI)
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.
b) Objetivas (Artigo 121, incisos III e IV)
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
Sendo o feminicídio uma qualificadora subjetiva, haverá, impreterivelmente, duas consequências:
a) As qualificadoras subjetivas (Artigo 121, incisos I, II, V e VI) não se comunicam aos demais coautores ou partícipe no concurso de pessoas. As qualificadoras objetivas (Artigo 121, incisos III, IV), comunicam-se desde que ingressem na esfera de conhecimento dos envolvidos.
b) Não é possível a qualificadora do feminicídio ser cumulada com o privilégio do artigo 121, § 1º, do Código Penal.
Ou seja, não existe feminicídio qualificado-privilegiado, isso porque a doutrina e a jurisprudência dominante sempre admitiram, como regra, homicídio qualificado-privilegiado, estabelecendo uma condição, a qualificadora deve ser de natureza objetiva, pois o privilégio descrito nos núcleos típicos do artigo 121 § 1º são todos subjetivos, algo que repele as qualificadoras da mesma natureza.
No mesmo sentido,
ALICE BIANCHINI e LUIZ FLÁVIO GOMES[1]:
A qualificadora do feminicídio é nitidamente subjetiva. Sabe-se que é possível coexistência das circunstâncias privilegiadoras (§ 1º do art. 121), todas de natureza subjetiva, com qualificadoras de natureza objetiva (§ 2º, III e IV). Quando se reconhece (no júri) o privilégio (violenta emoção, por exemplo), crime, fica afastada, automaticamente, a tese do feminicídio (posição de Rogério Sanches, que compartilhamos). É impossível pensar num feminicídio, que é algo abominável, reprovável, repugnante à dignidade da mulher, que tenha sido praticado por motivo de relevante valor moral ou social ou logo após injusta provocação da vítima. Uma mulher usa minissaia. Por esse motivo fático o seu marido ou namorado lhe mata. E mata por uma motivação aberrante de achar que a mulher é de sua posse, que a mulher é objeto, que a mulher não pode contrariar as vontades do homem. Nessa motivação há uma ofensa à condição de sexo feminino. O sujeito mata em razão da condição do sexo feminino. Em razão disso, ou seja, por causa disso. Seria uma qualificadora objetiva se dissesse respeito ao modo ou meio de execução do crime. A violência de gênero não é uma forma de execução do crime, sim, sua razão, seu motivo. Por isso que é subjetiva.
Rogério Sanches Cunha[2]:
Diante desse quadro preliminar, a qualificadora do feminicídio é subjetiva, incompatível com o privilégio, ou objetiva, coexistindo com a forma privilegiada do crime?
É claramente subjetiva, pressupondo motivação especial, qual seja, o menosprezo ou a discriminação à condição de mulher.
Eduardo Luiz Santos Cabette[3]:
Perceba-se que a qualificadora do Feminicídio não é objetiva como pode parecer numa análise perfunctória. Não basta que a vítima seja mulher (fato objetivo), mas a isso deve aliar-se o dolo específico de que a morte tenha por motivação a violência de gênero, o menosprezo ou a discriminação à condição de mulher. Dessa forma a qualificadora em estudo é de natureza subjetiva e, portanto, incompatível com o homicídio privilegiado (artigo 121, § 1º., CP) que prevê diminuições de pena todas elas de natureza também subjetiva. Ou seja, na figura do Feminicídio não é possível o reconhecimento do chamado “homicídio privilegiado – qualificado”, mas tão somente do homicídio qualificado.
Notas
[1] (http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/173139525/feminicidio-entenda-as-questoes-controvertidas-da-lei-13104-2015?ref=topic_feed)
[2] (http://www.editorajuspodivm.com.br/i/f/nota-de-atualizacao-rogerio-sanches-2015.pdf)
[3] (http://jus.com.br/artigos/37148/feminicidio)