Terceirização: a necessária flexibilização das normas trabalhistas e o intransponível resguardo aos princípios de proteção do trabalhador - Jus.com.br

RESUMO

Atualmente, é notável a preferência das empresas pela contratação de trabalho de forma terceirizada, o que se revela uma tendência mundial. No Brasil, há um enorme debate entre a classe trabalhadora e os empresários sobre até que ponto se poderia flexibilizar os direitos trabalhistas em detrimento do avanço da economia, sem que isso caracterize ofensa aos princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e a irrenunciabilidade de direitos trabalhistas, além de todo arcabouço legal que confere proteção ao trabalhador. Ocorre que se tornou muito frequente a implementação da terceirização fraudulenta, nos moldes do que preceitua hoje a Súmula n.º 331 do TST, inclusive pelo setor público, que utiliza funcionários terceirizados para as mesmas atribuições a que se destinam cargos e funções públicas, burlando o que estabelece o art. 37, II, da CF/88, que dispõe sobre a necessidade de realização de concurso público para tanto. Não se pode admitir que empresas utilizem-se desse instituto unicamente com a finalidade de encobrir situações de emprego de fato, em completo desrespeito aos direitos do trabalhador. Essa polêmica ganha ainda mais relevância quando se tem noção da altíssima taxa de descumprimento de direitos trabalhistas e previdenciários pelas terceirizadas. Esse cenário causa muitas preocupações quanto ao efetivo resguardo dos direitos de inúmeros trabalhadores, especialmente diante da possibilidade de aprovação do Projeto de Lei n.º 4330/2004, e a consequente permissão de se terceirizar atividades essenciais das empresas. Todavia, a despeito das leis que futuramente possam vir a regulamentar a matéria, faz-se necessário que, desde já, sejam adotados mecanismos capazes de tornar a prática da terceirização compatível e adequada às vigentes normas de proteção ao trabalhador.

INTRODUÇÃO

O fenômeno da terceirização ocorre quando uma determinada companhia, ao invés de realizar determinados serviços diretamente por meio de seus empregados, utiliza-se de uma segunda empresa, para que, sob sua própria responsabilidade e com seus próprios trabalhadores, o execute. Há, portanto, o desenvolvimento de uma relação jurídica triangular: o empregado, a tomadora de serviços e a intermediadora, de modo que aquele que vai se apropriar da força de trabalho não é o mesmo que emprega.

Nos dias atuais, é enorme o número de terceirizações existentes, revelando a preferência social por este tipo de contratação, o que pode ser observado nas instituições financeiras, indústrias automobilísticas, e até mesmo no âmbito da Administração Pública.

Apesar de não haver na legislação brasileira norma específica sobre a temática, a regulamentação da terceirização é feita, atualmente, por meio do Enunciado n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que, via de regra, apenas considera lícita a terceirização realizada nos serviços de vigilância, conservação e limpeza, além de outros ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Deste modo, inicialmente, este estudo busca analisar o panorama geral do fenômeno no Brasil, partindo de uma explanação acerca da conceituação do instituto, sua evolução histórica no mundo e a evolução legislativa no Brasil.

No capítulo segundo, aborda-se a sua caracterização e seus efeitos jurídicos, elucidando-se o que se considera, atualmente, por terceirização lícita e terceirização ilícita, bem como a delimitação acerca do que se entende sobre atividade-meio e atividade-fim, e a tentativa de uniformização da jurisprudência sobre esses conceitos através do ARE nº 713211, além da explanação sobre a responsabilidade da tomadora dos serviços nos dias atuais.

Em seguida, o capítulo terceiro trata da terceirização no âmbito da Administração Pública, desdobrando-se sobre as especificidades desse tipo de contratação de mão de obra pelo setor público.

Já o capítulo quarto reforça a necessidade de regulamentação legal para a terceirização, analisando-se, para tanto, o Projeto de Lei n.º 4330/2004, que tem por objetivo, através da criação de uma lei específica sobre o tema, sanar as controvérsias sobre o fenômeno.

Isso porque, por não haver marco regulatório específico sobre terceirização, a sua utilização tem se dado à margem de amparo legal, revelando enorme insegurança jurídica acerca de sua licitude em casos que são levados à apreciação do Poder Judiciário.

Por fim, levando-se em consideração as diversas posturas doutrinárias existentes, faz-se uma análise crítica sobre a terceirização, contrapondo-se a necessidade de flexibilização das normas trabalhistas, a fim de que as empresas possam ter o espaço necessário para canalizar seus esforços em seu objeto social, em contrapartida à necessária observância aos princípios de proteção ao trabalhador, parte hipossuficiente na relação de emprego que não pode ter os seus direitos violados ou reduzidos em detrimento do avanço empresarial.

Deste modo, para que seja conferida eficácia social ao instituto, estabelece-se a necessidade de adequação da prática terceirizante aos preceitos de proteção ao trabalhador instituídos pelo direito brasileiro, através da adoção de mecanismos como o salário equitativo, a necessidade de haver a responsabilização da tomadora dos serviços, a importância de uma representação sindical efetiva, assim como o tratamento igualitário no tocante às condições de saúde e segurança entre terceirizados e trabalhadores efetivos da tomadora.

1. ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO

1.1 Conceituação e evolução histórica

Fruto da evolução das relações trabalhistas, a terceirização está presente, em maior ou menor escala, em quase todos os países no cenário atual, tanto na esfera privada quanto na pública. Consiste em fenômeno que busca dinamizar e especializar serviços, através da delegação de atividades que não constituem o objeto principal da empresa.

Possibilita-se, assim, que a empresa repasse a execução de atividades periféricas e concentre seus esforços no desenvolvimento de sua atividade principal, de seu objeto social, atingindo maiores lucros, otimizando o processo produtivo, trazendo maior agilidade e flexibilização.

A partir de então, as clássicas relações empregatícias, baseadas em modelos bilaterais em que figuravam apenas empregado e empregador, cederam lugar às relações triangulares, passando a contar também com outra empresa, a tomadora de serviços.

Nesse cenário, os empregados prestam serviços diretamente para a empresa tomadora, mas seu vínculo empregatício é com a prestadora do serviço, desde que ausentes os requisitos formadores da relação de emprego entre o tomador e o trabalhador, caso em que o vínculo de emprego será constituído entre estes.

Já a relação entre o tomador de serviços e a prestadora de serviços advém de um outro contrato, de natureza civil ou comercial, que regula a prestação de serviços empresarial.

Ao conceituar a terceirização, Maurício Godinho Delgado defende que esta consiste no

(...) fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a estes laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma atividade interveniente.[1]

Esse modelo trilateral de contratação, que dissocia a relação econômica de trabalho da relação jurídica empregatícia, constitui exceção no direito brasileiro, devendo ser concebido em hipóteses restritivas, por se distanciar dos objetivos tutelares e redistributivos que historicamente permeiam o Direito do Trabalho.

Para muitos doutrinadores, a origem do instituto remonta à época da Segunda Guerra Mundial, momento em que houve aumento da produção de armas pela indústria bélica, sobrecarregada pela crescente demanda. Como as empresas produtoras de armamentos não conseguiam atender à demanda dos países em conflito, buscou-se reorganizar a maneira de sua produção, através do deslocamento da execução de funções periféricas para outras empresas.

Posteriormente, após a guerra, surgem os modelos de produção taylorista e fordista, que consistiam numa organização verticalizada, com trabalhadores que desempenhavam funções pouco especializadas na esteira das linhas de produção.

Em 1970, contudo, com a crise capitalista, para fazer frente ao Estado Neoliberal, surge o modelo de produção toyotista, que visava a horizontalização da empresa, com a finalidade de elevar a produtividade e a adaptabilidade dentro de um contexto de crescente competitividade entre empresas.

Quanto a esse aspecto, Maurício Godinho Delgado afirma que:

(...) o toyotismo propõe a subcontratação de empresas, a fim de delegar a estas tarefas instrumentais ao produto final da empresa pólo. Passa-se a defender, então, a ideia de empresa enxuta, disposta a concentrar em si apenas as atividades essenciais a seu objetivo principal, repassando para as empresas menores, suas subcontratadas, o cumprimento das demais atividades necessárias à obtenção do produto final almejado.[2]

Sendo assim, a origem do instituto é para parte da doutrina identificada com mudanças estruturais da economia e tecnologia dentro de um panorama de globalização, em que se exige das empresas maior rapidez e maleabilidade na tomada de decisões, a fim de se adaptarem à crescente competitividade.

Com efeito, em que pese a terceirização tenha se originado com o advento da Segunda Guerra Mundial, consolidou-se efetivamente com o Estado Neoliberal, a partir da adoção do modelo de produção toyotista.

Constata Sérgio Pinto Martins[3] que, no Brasil, o fenômeno tem origem com a vinda das multinacionais na década de 1950, interessadas em ocupar-se apenas com a essência de seu negócio, a exemplo das indústrias automobilísticas, que contratavam terceiros para a produção de componentes do automóvel, reuniam as peças por estes fabricadas e realizavam a montagem final do veículo.

1.2. Evolução Legislativa no Brasil

A terceirização, no Brasil, tem se desenvolvido à margem de normatização específica pelo legislador pátrio, o que acarretou a incorporação de práticas terceirizantes cada vez mais genéricas, marcadas pela informalidade e dissociadas dos traços gerais fixados pelo Direito do Trabalho.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), desde o seu texto originário, previu apenas uma hipótese de subcontratação de mão de obra, consistente na subempreitada, que durante muito tempo foi a única forma de terceirização no Brasil, prevista em seu art. 455:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

No final da década de 1960, com o Decreto-Lei nº 200/67 e com a Lei nº 5.645/70, houve maior destaque ao fenômeno, porém, limitado ao segmento público, que objetivava descentralizar as atividades da Administração Pública concernentes na contratação de serviços meramente executivos ou operacionais.

Posteriormente, com o advento das Leis nº 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário) e 7.102/83 (Lei dos Vigilantes), houve a ampliação da terceirização ao setor privado da economia. Enquanto a primeira lei apenas autorizava a intermediação de mão de obra para contratos de curta duração, a segunda permitia a terceirização do trabalho de vigilância bancária, em caráter permanente.

Houve, ainda, a edição de outras referências legais relacionadas ao tema, como a Lei nº 8.863/94, que alargou o âmbito de atuação dos vigilantes para além do segmento bancário da economia e a Lei nº 8.949/94, que introduziu o parágrafo único no art. 442 da CLT, estimulando a prática da terceirização por meio de cooperativa, que consiste em uma sociedade de pessoas, reunidas com o intuito de prestar serviços aos associados.

Para Godinho[4], não obstante esse pequeno grupo de normas autorizativas, a partir de 1970 a prática da terceirização acentuou-se e generalizou-se no segmento privado da economia, em amplitude e proporção muito superior às hipóteses permissivas existentes, o que lançou os tribunais do trabalho na busca da compreensão de sua natureza e do encontro da ordem jurídica a ele aplicável.

A lacuna legal, então, desencadeou uma intensa atividade interpretativa pela jurisprudência, o que levou, na década de 1980, à edição da Súmula nº 256 do Tribunal Superior do Trabalho, que dispunha:

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Percebe-se, portanto, que a terceirização foi compreendida como modalidade de contratação excepcional, e, caso a sua prática se desse fora dos moldes das Leis nº 6.019/74 e 7.102/83, haveria o estabelecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Posteriormente, dada a ampliação interpretativa do instituto feita pela doutrina e jurisprudência, fez-se necessária a revisão do Enunciado nº 256, tendo sido, então, editado o Enunciado nº 331 do TST, que trouxe perceptível ampliação das possibilidades de terceirização consideradas lícitas. A partir de então, o entendimento consolidado passa a orientar os julgamentos a respeito do tema.

A Súmula 331 passou a englobar as hipóteses de terceirização previstas pelo Decreto-lei nº 200/67, concernente à terceirização no âmbito público, e pela Lei nº 5.645/70, que tratava das atividades de conservação e limpeza e outras relacionadas às atividades-meio do tomador.

Na redação original da orientação jurisprudencial, abarcou-se, ainda, a vedação constitucional para contratação de servidores públicos sem a realização de concurso público.

A referida súmula passou por aperfeiçoamentos no ano de 2011, momento em que foi alterada a redação de seu item IV e incluídos os itens V e VI, modificando o entendimento acerca da responsabilidade trabalhista do Estado para com terceiros que lhe prestaram serviços.

Atualmente, a Súmula 331 conta com a seguinte redação:

Súmula nº 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Desde então, a regulamentação do instituto vem sendo realizada com base no que dispõe a Súmula 331 do TST, que estabelece as situações em que a terceirização é considerada lícita, bem como a responsabilidade da tomadora de serviços nessas situações.

2. CARACTERIZAÇÃO E EFEITOS JURÍDICOS

2.1. Terceirização lícita e ilícita

Como forma de se preservar os princípios constitucionalmente assegurados da dignidade da pessoa humana e o valor do trabalho, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece limitações a este tipo de contratação de mão de obra.

Em que pese não haver lei específica regulamentando a terceirização no Brasil, como visto, esta é regida atualmente pela Súmula 331 do TST.

Conforme ensina Maurício Godinho Delgado[5], ao se analisar o teor da Súmula nº 331 do TST, é possível se delimitar quatro grandes grupos de situações em que a terceirização é considerada lícita. São eles: 1) Contratação de trabalho temporário; 2) Atividades de vigilância; 3) Atividades de conservação e limpeza; 4) Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

Com relação ao primeiro grupo, têm-se as situações delimitadas pela Lei nº 6.019/74, relacionadas às necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou ao acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa.

No que tange às atividades de vigilância, a Súmula 331, diferentemente da Súmula 256, não restringe a atividade apenas ao segmento bancário – conforme prevê a Lei nº 7.102/83 – sendo possível a contratação de forma terceirizada desses serviços por quaisquer segmentos do mercado de trabalho, o que, posteriormente, foi incorporado pelo legislador através da Lei nº 8.863/94.

É importante destacar, quanto a este aspecto, que o vigilante é aquele membro de categoria especial, diferenciada, que se submete a regras próprias quanto à formação, treinamento e dinâmica da entidade empresarial, ao contrário do vigia, empregado não especializado ou parcialmente especializado, vinculado ao tomador de serviços.

Quanto ao terceiro grupo, tem-se que, desde a edição da Lei nº 5.645/70, é admitida a terceirização das atividades que envolvem conservação e limpeza, em que pese tal hipótese não ter sido expressamente contemplada pela anterior Súmula 256 do TST.

Finalmente, o quarto grupo elenca as situações concernentes às atividades-meio do tomador de serviços, que apesar de não expressamente discriminadas, podem ser compreendidas como atividades não essenciais e secundárias, periféricas, complementares ou de apoio.

Em sentido contrário, a atividade-fim seria aquela relacionada à atividade principal do tomador, o seu objeto social, o serviço em que a empresa é especializada.

De acordo com o doutrinador, atividades-meio e atividades-fim em uma empresa podem ser compreendidas como:

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. Sâo, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.

Por outro lado, as atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. [...] São também outras atividades meramente instrumentais, de apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.).[6]

Para que a terceirização seja considerada lícita, para as situações que envolvem as terceirizações em caráter permanente, também é necessário que estejam ausentes a pessoalidade e a subordinação – previstas respectivamente nos arts. 2º e 3º da CLT – com relação ao tomador de serviços.

Quanto a esses dois elementos fático-jurídicos da relação de emprego, Rubens Ferreira de Castro[7] considera que a ausência de pessoalidade consiste na ausência de ligação pessoal entre o trabalhador e a tomadora, de modo que a prestadora pode substituir o empregado sempre que lhe convier, contanto que mantenha em execução os serviços contratados. Com relação à subordinação, aduz que não pode o tomador de serviços estabelecer ordens técnicas ou regulamentares diretas ao trabalhador contratado pela prestadora, do mesmo modo que não pode aplicar punições disciplinares, pois, se assim agir, estará transferindo o vínculo de emprego da prestadora para si.

É importante frisar que se aplica, nessas situações, o princípio da primazia da realidade, de modo que predomina a verdade dos fatos sobre a forma e denominação atribuída ao negócio jurídico.

Considera-se ilícita, por seu turno, a terceirização quando realizada a contratação para serviços relacionados à atividade-fim do tomador, ou quando presentes a pessoalidade e subordinação direta, casos em que, salvo na situação do trabalho temporário, é formado o vínculo contratual diretamente entre o tomador de serviços e o trabalhador, aplicando-se todas as normas relativas aos trabalhadores, de forma retroativa, de modo a serem pagas todas as parcelas devidas.

Frise-se que apenas nos casos de terceirizações ilícitas é que o vínculo empregatício é desfeito com o prestador dos serviços e firmado diretamente com o tomador. Tratando-se de terceirização permitida pelo sistema jurídico, não há que se falar em alteração do vínculo empregatício originalmente fixado pelos contratantes.

Considera-se, nas hipóteses envolvendo terceirizações ilícitas, que o intento do tomador de serviços foi o de mascarar o vínculo empregatício, como forma de burlar a legislação trabalhista.

Nesse sentido, discorre Alice Monteiro de Barros:

Tanto a Justiça do Trabalho como o Ministério Público não têm medido esforços no combate à terceirização de serviços ligados à atividade-fim da empresa fora dos limites traçados pelo Enunciado nº 331 do TST. Entre os malefícios da terceirização em atividade-fim das empresas encontram-se a violação ao princípio da isonomia, a impossibilidade de acesso ao quadro de carreira da empresa usuária dos serviços terceirizados, além do esfacelamento da categoria profissional.[8]

2.2. Delimitação de atividade-fim e atividade-meio e o ARE nº 713211

Têm surgido, no entanto, muitas controvérsias acerca da delimitação do que seria, no caso concreto, atividade-fim e atividade-meio em uma empresa, gerando a ocorrência de casos ambíguos, que necessitam da apreciação pelo Poder Judiciário.

Cite-se, por exemplo, o caso das montadoras de automóveis, que delegam todas as etapas de seu processo produtivo para outras empresas, as fornecedoras.

Em que pese, para muitos doutrinadores, essa situação se enquadrar em terceirização em atividade-fim, é largamente admitida no Brasil, o que iria de encontro ao disposto atualmente pela Súmula nº 331 do TST.

Quanto a essa controvérsia, a respeito do que poderia ser considerado atividade-meio e atividade-fim em situações concretas, Lívia Miraglia destaca que:

Na prática, devido à dinâmica empresarial, altamente mutável, por vezes, será difícil distinguir claramente as atividades-meio das atividades-fim. Até porque, com a tecnologia e o desenvolvimento do mundo moderno, uma atividade que ontem era essencial pode tornar-se meramente acessória.

Nesse sentido, a delimitação de atividade-meio e de atividade-fim de uma determinada empresa só pode ser realizada, precisamente, através do exame minucioso de cada caso concreto.[9]

Face ao contexto de imprecisão desses termos, no mês de maio de 2014, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 713211[10] a fim de fixar parâmetros mais sólidos para a identificação do que representa a atividade-fim em um empreendimento, nos casos envolvendo terceirização.

Conforme notícia divulgada em 19/05/2014, no site do STF[11], o ministro Luiz Fux, relator da matéria, ressaltou que existem milhares de contratos de terceirização de mão de obra nos quais subsistem dúvidas quanto à sua licitude, tornando necessária a discussão do tema.

O caso que ensejou a discussão no STF envolve a empresa Celulose Nipo Brasileira (Cenipa), questionando decisão da Justiça do Trabalho que, em ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho e pelo Sindicato dos Trabalhadores das Indústrias Extrativas de Guanhães e Região, condenou-a a se abster de contratar terceiros para a realização de sua atividade-fim.

A empresa, por seu turno, alega que não existe definição jurídica acerca do que é atividade-meio e atividade-fim, sendo a distinção desses institutos incompatível com o processo de produção moderno, havendo afronta ao princípio da legalidade, estabelecido no art. 5º, II, da Constituição Federal.

Tendo sido reconhecida a existência de repercussão geral da questão, ocorre o sobrestamento da análise de todos os recursos que discutem a matéria até que a corte julgue o mérito do Recurso Extraordinário específico.

Vê-se, portanto, a extrema importância que o julgamento do ARE nº 713211 representará para a sociedade, tendo em vista que, com a delimitação acerca do que se compreende por atividade-fim, o STF poderá ampliar ou restringir as hipóteses de contratação deste tipo de mão de obra, e, inclusive, ir de encontro ao entendimento consagrado atualmente pela Súmula nº 331 do TST.

Além disso, diante da ausência de regulamentação de seu conteúdo e alcance, o julgamento irá conceder maior segurança jurídica quanto à definição da licitude dos contratos de terceirização firmados, que, muitas vezes, são questionados perante o Poder Judiciário.

2.3. Responsabilidade da tomadora

Quanto à responsabilidade, a interpretação que se extrai do item IV da Súmula 331 é a de que, nas hipóteses de terceirizações lícitas, não pagando o devedor principal – a empresa prestadora – a responsabilidade recairia para o devedor secundário – empresa tomadora. Tem-se, deste modo, a materialização da responsabilidade subsidiária da tomadora, que se beneficia com a prestação dos serviços pelo trabalhador.

Deste modo, em primeiro momento, deve-se recorrer ao efetivo empregador. Diante de eventual inadimplemento da prestadora, em um segundo momento, abre-se a possibilidade de o empregado cobrar todas as obrigações trabalhistas não cumpridas junto à empresa tomadora dos serviços, desde que esta conste do polo passivo da lide.

Deve-se respeitar, nesses casos, o benefício de ordem, consistente numa limitação da responsabilidade do tomador dos serviços, que somente deverá ser acionado quando esgotada a solvabilidade ou o patrimônio da prestadora.

Para que haja a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, faz-se necessário que o trabalhador demande ao mesmo tempo tanto com a empresa prestadora quanto com a tomadora. A jurisprudência não vem admitindo a demanda autônoma, proposta em face da tomadora, para que seja reconhecida a sua responsabilidade subsidiária, conforme precedente a seguir colacionado:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RECONHECIMENTO POR MEIO DE AÇÃO AUTÔNOMA. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte Superior, por meio do seu órgão uniformizador de jurisprudência – interna corporis –, a SBDI-1, tem se pronunciado reiteradamente pela impossibilidade de ajuizamento de ação autônoma visando ao reconhecimento de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quando há sentença definitiva prolatada em ação anterior proposta apenas contra o principal empregador. Incidência do artigo 896, §4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Recurso de Revista não conhecido. (TST – 8ª T. – RR 597600-81.2005.5.09.0011 – Relª Minª Dora Maria da Costa – DEJT 19/2/2010)[12]

Dentro desse contexto, reforçando o entendimento exposto, no ano de 2011 foi acrescentado o item VI na Súmula 331 do TST, que dispõe: “VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

Frise-se que a responsabilidade subsidiária não se confunde com a solidária, esta prevista no art. 256 do Código Civil Brasileiro, e que não admite presunção, pois resultante da lei ou da vontade das partes, pela qual todas as partes respondem de maneira integral pelo débito, sem benefício de ordem.

Para Sérgio Martins[13], a responsabilidade subsidiária na terceirização seria decorrente da culpa in elegendo e in vigilando da tomadora de serviços, pela escolha inadequada de empresa inidônea financeiramente e por não fiscalizar a prestadora no cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Caberia, assim, à tomadora, verificar a idoneidade econômica da terceirizada, bem como o pagamento dos trabalhadores que lhes prestam serviços, a fim de que não ocorram problemas.

Como já visto, a terceirização apenas pode ocorrer nas atividades periféricas ao objeto social de uma empresa. Se houver o rompimento desta regra, de modo que a empresa delegue a sua atividade-fim, ou, ainda, havendo pessoalidade ou subordinação, haverá a chamada terceirização ilícita, que ocorre quando há fraude trabalhista.

Nas situações envolvendo terceirização ilícita, em que pese haver omissão da Súmula nº 331 do TST, haveria o emprego dos arts. 927 e 942 do Código Civil, que determinam a aplicação da responsabilidade solidária.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

Deste modo, a empresa tomadora seria penalizada pela prática de ato considerado ilegal, através da ampliação de sua responsabilidade.

Quanto a esse aspecto, Gabriela Delgado leciona:

Não restam dúvidas, portanto, que a única maneira de se eliminar a prática ilícita terceirizante é imputando a responsabilidade solidária às duas empresas que praticaram a irregularidade. A previsão da responsabilidade meramente subsidiária para a empresa que cometeu a conduta irregular terceirizante consiste em assegurar-lhe tratamento promocional, favorável, idêntico àquele que a ordem jurídica defere à empresa que realizou terceirização lícita. Isso é simplesmente um contrassenso. Se a ordem jurídica geral, quer no velho Código Civil, quer no novo estatuto civilista, enfatiza a responsabilidade solidária entre aqueles que cometeram ilicitudes, não é lógico que o Direito do Trabalho, mais interventivo do que o Direito Civil, mostre-se acovardado diante de uma conduta normativa promocional da própria ilicitude trabalhista.[14]

Tem-se, assim, que nas hipóteses envolvendo a prática lícita da terceirização, a responsabilidade da tomadora, conforme estabelecido pelo inciso IV da Súmula 331, é subsidiária. Ocorrendo a terceirização ilícita, a responsabilidade do tomador passa a ser solidária com o prestador de serviços.

3. TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO

3.1. Especificidades no âmbito da Administração Pública

Desde a edição do Decreto-lei nº 200/67, é permitida a terceirização no âmbito da Administração Pública, conforme previsão de seu art. 10:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Houve, no entanto, a superveniência da Constituição Federal de 1988, que trouxe, em seu art. 37, II, e §2º, a regra de que as atividades públicas devem ser desempenhadas por servidores selecionados através de prévia aprovação em concursos públicos, sendo considerado nulo o ato de contratação realizado sem este requisito.

Sendo assim, conforme dicção constitucional, “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”, a aprovação prévia em concurso público constitui óbice intransponível quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício com o Poder Público.

Maurício Godinho[15] observa que tal previsão constitucional estabelece uma garantia em favor de toda a sociedade, fundada na suposição de que a administração e patrimônios públicos sintetizam valores e interesses de toda a coletividade, sobrepondo-se, assim, aos interesses de pessoas ou categorias particulares, diante da tradição fortemente patrimonialista das práticas administrativas públicas imperantes no país.

Deste modo, diferentemente do que ocorre com as empresas privadas, não seria possível, nos casos envolvendo terceirizações ilícitas, a formação do vínculo empregatício diretamente com as entidades estatais tomadoras de serviço, sob pena de burla à forma de ingresso no serviço público estabelecida pela Constituição Federal.

Nesse sentido, é válido destacar a Súmula 363[16] do TST, segundo a qual para os trabalhadores investidos de maneira irregular no serviço público é garantido apenas o pagamento da contraprestação pactuada referente ao tempo efetivamente trabalhado, além dos depósitos do FGTS.

Todavia, apesar da impossibilidade de se reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a Administração Pública nos casos envolvendo terceirização irregular, em face do princípio da isonomia, desde que presente a igualdade de funções, os empregados terceirizados possuem direito às mesmas verbas trabalhistas devidas aos trabalhadores contratados diretamente pelo tomador, conforme dicção da OJ 383 da SBDI-1/TST:

TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI N. 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n. 6.019, de 03.01.1974

No que tange às atividades passíveis de terceirização pelo Poder Público, é importante mencionar o Decreto nº 2.271/97, que em seu art. 1º dispõe sobre as atividades que podem ser objeto de terceirização:

Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

3.2. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 e a responsabilidade da Administração Pública

Até meados de 2010, predominava a acepção de que o Poder Público ao contratar mão de obra terceirizada, seria sempre responsável de forma subsidiária com o prestador dos serviços, quando este não efetuasse o pagamento dos débitos trabalhistas.

Tal entendimento estava estampado no item IV da Súmula 331 do TST, que responsabilizava subsidiariamente toda a Administração Pública direta e indireta pelos contratos firmados com prestadoras de serviços. Vejamos:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Todavia, com o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16 pelo STF, em novembro/2010, confirmou-se a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, pelo qual não é possível a transferência de responsabilidade trabalhista, fiscal e comercial à Administração Pública por inadimplência do contratado.

O dispositivo em comento conta com a seguinte redação:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Sendo assim, inexistiria responsabilidade do Estado, seja solidária ou subsidiaria, quanto à quitação dos débitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que lhes prestam serviços, conforme ementa da ADC nº 16, abaixo colacionada:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

(STF - ADC: 16 DF , Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 24/11/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001)[17]

Em primeiro momento, haveria suposta incompatibilidade do disposto no art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 com a responsabilidade objetiva da Administração Pública, consagrada no art. 37, §6º, da CF/88 (“as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra os responsáveis nos casos de dolo e culpa”).

Todavia, o TST esclareceu que a responsabilidade objetiva estatal é aplicável apenas nos casos em que o Poder Público é o efetivo prestador do serviço público, ou quando o delega a um particular. Na terceirização, o Estado se enquadra como tomador de serviços privados, a exemplo dos serviços de vigilância e limpeza, de modo que não se aplica o art. 37, §6º, da CF.

Ultrapassada esta aparente controvérsia, conforme notícia extraída do sítio eletrônico do TST, o então presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso, destacou que o resultado do julgamento da ADC nº 16 não impediria o TST de reconhecer a responsabilidade do Poder Público com base nos fatos de cada causa. Na ocasião, os ministros do STF ressaltaram que o TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante.[18]

Isso porque, no julgamento, consideraram os ministros do Supremo que os órgãos públicos possuem meios de evitar o inadimplemento de verbas trabalhistas, através de exigências fixadas como condições de habilitação no procedimento licitatório ou pela fiscalização efetiva do pagamento das obrigações pela contratada, durante o cumprimento do contrato.

Sendo assim, em que pese não existir ressalva legal expressa para a regra do art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, o TST passou a condicionar a ausência de responsabilidade estatal à efetiva fiscalização do contrato firmado pelo Poder Público. Admitiu-se, deste modo, que nos casos em que restar comprovada a culpa in vigilando do Estado, haverá a possibilidade de que este seja responsabilizado pelos débitos trabalhistas, não decorrendo essa responsabilidade do mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa prestadora contratada.

Destaque-se que, em virtude da necessidade de procedimento licitatório para a escolha do prestador de serviços a ser contratado, não há que se falar em culpa in eligendo por parte da Administração Pública.

Ademais, para que haja a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, deve ser efetivamente demonstrada a culpa na fiscalização dos contratos de terceirização por parte do Poder Público, tendo em vista a presunção de legalidade dos atos administrativos.

Quanto a esse aspecto, Sérgio Pinto Martins explica que

O ente público deve fiscalizar o contratado para que ele pague as obrigações trabalhistas e previdenciárias aos seus empregados. Do contrário, não deve pagar ao contratado o valor da sua fatura, exigindo que ele demonstre que está quite com suas obrigações trabalhistas e previdenciárias.[19]

Tendo por base essas considerações, a Súmula 331 do TST foi alterada, através da Resolução nº 174/2011, para se adequar ao novo entendimento decorrente do julgamento da ADC nº 16 pelo STF.

A modificação ocorreu na parte final no item IV da súmula, em que se retirou a referência à responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Paralelamente, acrescentou-se o item V, que passou a tratar especificamente da obrigação do Poder Público em fiscalizar os contratos realizados com as prestadoras, sob pena de, só então, ser configurada a responsabilidade subsidiária do Poder Público.

Essa mesma Resolução também acrescentou o item VI à súmula, que, como já mencionado, esclarece que a responsabilidade subsidiária do tomador engloba todas as verbas decorrentes da condenação, no período de labor.

Para melhor visualização das alterações realizadas, veja-se quadro comparativo da redação da Súmula 331 antes e depois da Resolução nº 174/2011:

REDAÇÃO ANTERIOR

ALTERAÇÕES IMPLEMENTADAS PELA RESOLUÇÃO Nº 174/2011

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Em síntese, conclui-se que, via de regra, não há responsabilidade da Administração Pública nos contratos de terceirização por ela firmados. Todavia, uma vez demonstrada, no caso concreto, a existência de culpa in vigilando, consistente no descumprimento da obrigação de fiscalizar o contrato de prestação dos serviços, a entidade pública passa a responder com responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas.

Tendo por base essas considerações, demonstra-se a aplicação deste entendimento através da ementa abaixo colacionada:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECLARAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I. A declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 não impede a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público que atua como tomador de serviços, nos casos em que se constata a existência de culpa in vigilando. É certo que o preceito legal mencionado é constitucional, mas isso não afasta a responsabilização em caráter subsidiário quando se observa ter a entidade pública descumprido a obrigação de fiscalizar o contrato de prestação de serviços, fixada nos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. II. No presente caso, a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda Reclamada (CEF) por esta Turma decorre não só da aplicação do entendimento consagrado na Súmula 331, IV, do TST, como também da existência de culpa in vigilando, demonstrada pelos registros fáticos constantes do acórdão regional. III. Embargos de declaração providos apenas para prestar esclarecimentos.

(ED-RR - 66200-35.2004.5.04.0382 , Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 06/04/2011, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011)[20]

4. A FALTA DE MARCO REGULATÓRIO E O PL Nº 4.330/04

Como visto, a única regulamentação que trata de maneira expressa acerca do processo de terceirização é a Súmula 331 do TST, que, no entanto, tem se mostrado insuficiente em meio a tantas discussões sobre o tema.

Em que pese a existência de orientação jurisprudencial, a ausência de orientação legal específica favorece a sua utilização indiscriminada, além de gerar burla às disposições contidas no ordenamento jurídico pátrio.

Sendo assim, tramita no Congresso Nacional, desde o ano de 2004, o Projeto de Lei de nº 4.330[21], visando suprir a falta de respaldo legal que fixe limites claros à terceirização e combater a insegurança jurídica acerca da licitude das terceirizações perpetradas.

Na justificação do projeto, discorre-se sobre a necessidade de um marco regulatório a fim de que se garanta, de maneira mais satisfatória, o direito dos trabalhadores:

No Brasil, a legislação foi verdadeiramente atropelada pela realidade. Ao tentar, de maneira míope, proteger os trabalhadores simplesmente ignorando a terceirização, conseguiu apenas deixar mais vulneráveis os brasileiros que trabalham sobre essa modalidade de contratação.

As relações de trabalho na prestação de serviços a terceiros reclamam urgente intervenção legislativa, no sentido de definir as responsabilidades do tomador e do prestador de serviços e, assim, garantir os direitos dos trabalhadores.

O referido Projeto de Lei tem por autor o Deputado Sandro Mabel e prevê alterações na forma de contratação de serviços terceirizados, algumas das quais serão analisadas a seguir.

Em primeiro lugar, o projeto pretende que a licitude da terceirização não seja estabelecida com base nas atividades-meio e atividades-fim de uma empresa, em virtude da imprecisão desses termos.

Deste modo, na prática, o projeto possibilita que a terceirização seja realizada para qualquer atividade de uma empresa, seja ela seu objeto principal ou secundário, desde que o objeto da contratada seja uma atividade específica.

Nesse sentido, dispõe trecho da justificação do PL nº 4330/04: “O objeto da contratação deve ser especificado. É, no entanto, amplo, podendo versar sobre atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica contratante”.

Da leitura do referido projeto extrai-se também que ele não seria aplicável aos empregados domésticos, bem como às atividades de vigilância e transporte de valores, que possuem legislação específica.

Essa possível modificação quanto ao que seria o objeto das terceirizações tem dividido opiniões, especialmente entre a classe dos empresários e os sindicatos dos trabalhadores: de um lado, aqueles que acreditam que a alteração é benéfica aos trabalhadores, uma vez que põe fim à insegurança jurídica até então existente; do outro lado, aqueles que defendem que a ampliação das possibilidades de se terceirizar irá contribuir com precarização do trabalho.

É certo que a generalização da licitude da prática terceirizante adota direcionamento oposto ao àquele consagrado por décadas de construções doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema.

A ampliação das possibilidades de terceirização, inclusive para as atividades-fim em uma empresa tende a favorecer apenas a classe empresária em detrimento dos trabalhadores, tendo em vista a previsível massificação de mão de obra terceirizada que ocorrerá nas empresas.

O PL nº 4.330/04 também prevê a possibilidade de se ajuizar ação regressiva, pela tomadora, em face da prestadora. Nessa ação regressiva, além das despesas processuais e do ressarcimento do valor pago ao trabalhador, pela tomadora, seria devido, também, uma indenização à contratante, em valor equivalente ao pago ao trabalhador.

Outra inovação da proposta é a possibilidade de a empresa prestadora subcontratar outras empresas, sem limites, para realizar a prestação de serviços contratadas. Deste modo, se o projeto se transformar em lei, a prestadora de serviços contratada pode admitir outra empresa para realizar os serviços, e assim sucessivamente, constituindo o que se chama de quarteirização. Nessas situações, haveria o estabelecimento da responsabilidade solidária, pelas verbas trabalhistas, da empresa prestadora de serviços com a sua subcontratada.

O PL nº 4.330/04 estipula a responsabilidade subsidiária do contratante com relação às obrigações trabalhistas, conforme estabelecido em seu art. 10º: “A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação dos serviços, ficando-lhe ressalvada a ação regressiva contra a devedora”.

Da análise do projeto em questão, extrai-se, ainda, de seu art. 2º, §2º, que não se configura vínculo empregatício entre a tomadora de serviços e os trabalhadores contratados pela empresa prestadora, o que vai de encontro ao atual entendimento consagrado pela jurisprudência, nos casos envolvendo terceirizações ilícitas.

Isso porque o item I da Súmula 331 do TST, como visto, consagrou o entendimento de que nos casos de terceirizações ilícitas, é formado o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.

A crítica que se pode fazer a esse dispositivo é a de que, apesar de esta situação ser uma solução legislativa interessante ao trazer uma certa segurança jurídica às empresas contratantes tomadoras de serviços, da maneira que se encontra redigido o artigo há uma preocupante possibilidade futura de inadimplemento de verbas trabalhistas pelas empresas prestadoras de serviços.[22]

São estabelecidos requisitos para o funcionamento da prestadora de serviços, a exemplo da exigência de capital social mínimo, crescente em razão do número de empregados existentes, como forma de se garantir o adimplemento das obrigações trabalhistas pactuadas.

Todavia, a proposta não deixa claro a respeito do que ocorrerá caso uma prestadora de serviço exerça a sua atividade irregularmente, pelo descumprimento dos requisitos exigidos para o seu funcionamento. Nessa situação, será também aplicada a não formação do vínculo empregatício com a empresa tomadora?

Aparentemente, o projeto de lei não anuncia nenhuma hipótese em que seja possível a configuração do vínculo de forma direta com a contratante, o que tornaria ineficaz as exigências estabelecidas para o funcionamento da prestadora.

Com relação à tomadora de serviços que contratar empresa inidônea, de maneira semelhante, há omissão quanto à fixação dos limites de sua culpabilidade.

Possibilita-se, ainda, que um trabalhador terceirizado continue a laborar para uma mesma empresa contratante mediante sucessivas contratações por variadas prestadoras de serviço, de modo a haver a continuidade do trabalho na mesma tomadora.

Ademais, há a consagração da responsabilidade da tomadora dos serviços pelas condições de segurança e saúde do local de trabalho.

Um outro ponto que vem sendo muito criticado pela doutrina é o fato de que se aprovado, o projeto busca consagrar a literalidade das disposições do art. 71 da Lei nº 8.666/93 para os contratos de terceirização que fossem firmados pelo Poder Público, de modo que haveria a irresponsabilidade da Administração Pública para com os débitos trabalhistas, e a sua responsabilidade solidária em relação aos encargos previdenciários.

Há, ainda, a previsão do recolhimento de uma contribuição sindical compulsória a ser feita à entidade que represente a categoria profissional em que se enquadre a atividade terceirizada realizada pelo trabalhador.

Tendo por base essas considerações, o Colégio de Presidentes e Corregedores dos Tribunais Regionais do Trabalho (Coleprecor) chamado a opinar sobre o PL nº 4.330/04, subscreveu, na íntegra, o documento assinado por dezenove dos vinte e sete Ministros do TST que se manifestaram contra a aprovação do projeto de lei.

Do documento em referência, destacam-se algumas ponderações a respeito da possível aprovação do projeto de autoria do Deputado Sandro Mabel, realizadas por profissionais com vários anos de experiência na análise de processos envolvendo a prática da terceirização trabalhista:

Como se sabe que os direitos e garantias dos trabalhadores terceirizados são manifestamente inferiores aos dos empregados efetivos, principalmente pelos níveis de remuneração e contratação significativamente mais modestos, o resultado será o profundo e rápido rebaixamento do valor social do trabalho na vida econômica e social brasileira, envolvendo potencialmente milhões de pessoas.

(...)

A generalização e o aprofundamento da terceirização trabalhista a ser implementada pelo PL em discussão, sem qualquer distinção entre atividade fim e meio, sem a garantia da responsabilidade solidária e de igualdade de direitos, entre empregados diretos e terceirizados, acarretará, em futuro próximo, o aprofundamento das desigualdades sociais já bastante acentuadas em nosso país.[23]

Conclui-se, portanto, que, em que pese a falta de um regramento legislativo específico ser considerada como um dos principais fatores que desencadeiam a utilização descomedida da terceirização, assim como o consequente acobertamento de situações fáticas de emprego, é preciso muita cautela na elaboração do PL n.º 4330/2004, uma vez que ele tende a esbarrar em princípios constitucionais e trabalhistas já consolidados no direito brasileiro, provocando radicais mudanças de paradigmas.

A proposta em voga traz muitas inovações, algumas das quais são benéficas e necessárias ao processo de terceirização como hoje concebido, e outras, todavia, que vão na contramão de diversos anos de evolução jurisprudencial, necessitando de maior estudo para avaliar o impacto que irá causar, especialmente com relação à classe trabalhadora.

Percebe-se, portanto, que o PL nº 4.330/04 não pode ser enxergado como a solução de que necessita o processo de terceirização brasileiro. Independentemente de leis que futuramente venham a ser aprovadas sobre o tema, é preciso constantemente verificar se a prática da terceirização está de acordo com todo o arcabouço de proteção ao trabalhador.

5. A NECESSÁRIA FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS E O INTRANSPONÍVEL RESGUARDO AOS PRINCÍPIOS DE PROTEÇÃO DO TRABALHADOR

Após a realização de um apanhado geral explicitando como se dá, hoje, a prática da terceirização, passa-se a uma análise crítica acerca da viabilidade de sua realização no cenário brasileiro, respeitando-se, para tanto, as normas de proteção ao trabalhador.

A flexibilização das leis trabalhistas pode ser compreendida como a redução do rigor normativo, a fim de se adaptar as relações empregatícias à era do capitalismo pós industrial, marcado pela crescente competitividade entre as empresas, que buscam o aumento de sua produtividade, a melhoria da qualidade de seus produtos e a enxugamento de seus custos.

A terceirização consolida-se nesse cenário, a partir da diminuição do rigor das leis trabalhistas, com a adoção de medidas flexibilizatórias pelos Estados, que enxergaram na contratação de empresas especializadas o necessário avanço empresarial exigido pelo mercado.

Nesse sentido, conforme ensina Lívia Miraglia[24], a princípio, a flexibilização não necessariamente importa redução ou extinção de direitos trabalhistas, podendo representar forma de adequação da lei para melhor servir à realidade social.

Nesse contexto, em um primeiro momento, o uso da terceirização é considerado extremamente vantajoso, pois busca a otimização do processo produtivo, por meio da delegação de algumas atividades, consideradas como não essenciais, para uma outra empresa, a intermediadora, a fim de que a tomadora concentre seus esforços especialmente em suas atividades-fim.

De acordo com Sérgio Pinto Martins,

O objetivo principal da terceirização não é apenas a redução de custo, mas também trazer agilidade, flexibilidade, competitividade à empresa e também para vencer no mercado. Esta pretende, com a terceirização, a transformação dos seus custos fixos em variáveis, possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário para aplicação em tecnologia ou no seu desenvolvimento, e também em novos produtos.[25]

Além disso, em virtude da especialização do processo produtivo das empresas prestadoras de serviço, a terceirização possibilita um aumento da qualidade das atividades desempenhadas.

Com o aumento da produtividade e da qualidade, ocorre o acirramento da competitividade entre empresas, que, ao disputarem pelo mercado, acabam por baratear os preços dos produtos, o que consiste em um benefício para toda a sociedade.

Por fim, para Rubens Ferreira Castro[26] a terceirização pode ser vista como uma solução para as crescentes crises de desemprego que assolam toda a comunidade internacional, sendo condizente com um dos principais objetivos do Direito do Trabalho: o pleno emprego e a garantia de trabalho para todos.

Deste modo, os defensores da adoção de medidas flexibilizatórias argumentam que a terceirização pode ser utilizada como estratégia para a manutenção dos empregos além de combate ao desemprego e redução dos custos de mão de obra.

Ocorre que, na conjuntura brasileira, percebe-se, cada vez mais, a utilização desta estratégia de utilização de mão-de-obra unicamente com o intuito de desonerar o empregador dos encargos trabalhistas, como forma de ocultar situações de emprego de fato, conforme demonstra Lívia Miraglia:

O Brasil, infelizmente, não conseguiu deter a terceirização desordenada. A ideia inicial da terceirização aplicada tão-somente às atividades-meio das empresas tornou-se mecanismo fraudulento para encobrir situações fáticas de emprego, com o único objetivo de desonerar o empregador dos encargos trabalhistas. Ademais, ressalta-se a falta de norma regulamentadora da prática como fator preponderante para sua utilização desenfreada.[27]

A situação se agrava quando se tem a dimensão do quão frequentes são as inadimplências contratuais para com os trabalhadores terceirizados. Conforme notícia divulgada no sítio eletrônico do TST, em 28 de Agosto de 2013, “as empresas de prestação de serviços, conhecidas como terceirizadas, somam 22 posições das 100 empresas que possuem mais processos julgados nos tribunais trabalhistas brasileiros, ainda sem quitação”[28],.

Em virtude da economia advinda com a prática da terceirização, algumas empresas passam a adotá-la para realização dos mesmos serviços dos empregados contratados de forma direta, o que, nos dias atuais, é considerado fraude.

Tal cenário não se restringe apenas ao setor privado, ocorrendo, também, nas contratações de serviços terceirizados realizada pelo setor público.

Faz-se importante destacar, por oportuno, a atuação do Ministério Público do Trabalho na defesa dos direitos dos trabalhadores, especialmente através de ações civis públicas, no combate ao abuso perpetrado por inúmeras empresas ao fazer uso da terceirização ilícita.

Com efeito, enquanto alguns estudiosos defendem que a terceirização seria uma forma de combate ao desemprego, além de uma estratégia de crescimento e melhoria da performance empresarial, outros defendem que essa prática seria uma espécie de precarização dos contratos de trabalho firmados.

Defensor da primeira corrente, Rubens Castro considera que:

Alguns acreditam que a técnica visa exclusivamente à redução de custos, pela eliminação de postos de trabalho, manutenção de reduzido quadro de empregados, economia com contratação e treinamento, com encargos sociais, dentre outros. Ocorre que a terceirização deve ser vista como um avanço das técnicas de administração que, ao contrário, possibilita maior número de empresas em funcionamento, com evidente distribuição de capital para um maior número de pessoas; redução de procedimentos administrativos internos, com equivalente redução de custos indiretos; melhora na qualidade dos serviços, decorrente da especialização com efetiva redução do custo do produto final; simplificação da organização, com direcionamento dos recursos humanos e materiais para o aperfeiçoamento da atividade principal, quer produtos, quer serviços. Também é reconhecido que o empregado em pequenas empresas é tratado como pessoa, e não como número, o que dignifica e, ao mesmo tempo, valoriza o seu talento[29]

Lívia Miraglia, por sua vez, pondera que:

Se, por um lado, as empresas são, supostamente, capazes de economizar com os encargos e assim tornarem-se mais competitivas e enxutas, por outro lado, alerta-se para o fato de que essa mesma economia implica a mitigação dos direitos trabalhistas, em clara afronta aos princípios da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, preconizados na Constituição da República de 1988 (CR/1988) [30]

Para essa segunda corrente, as empresas terceirizariam para economizar, já que o lucro da empresa terceirizada, se somado ao salário do empregado, é menor do que se o trabalhador fosse contratado de forma direta, o que caracterizaria a precarização.

Sendo assim, conclui-se que a terceirização, na realidade, ao diminuir a renda disponível para o consumo visando ao aumento dos ganhos de produtividade e lucro, acaba por acarretar a redução no consumo e a perda de vendas.

Gabriela Neves Delgado[31] ainda destaca que o mecanismo terceirizante também estimula processos de alta rotatividade da mão-de-obra, sobretudo no que concerne às empresas tomadoras de serviços, causando insegurança no emprego e insuflando sentimentos de individualização nas relações de trabalho.

Tem-se, portanto, que o mecanismo da terceirização, constitui, para muitos, elemento de precarização das relações laborais, com manifesta ofensa aos direitos do trabalhador.

Sendo assim, percebe-se que a temática da terceirização ainda envolve muita polêmica entre os doutrinadores, empresários e trabalhadores, havendo um verdadeiro choque entre o necessário avanço das técnicas de exploração de mão-de-obra, que possibilite a competitividade das empresas no cenário mundial e o instransponível resguardo aos direitos trabalhistas, sobretudo em face da irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador e o princípio da dignidade da pessoa humana.

De um lado, não se pode superdimensionar o avanço econômico em detrimento de todo arcabouço legal de proteção ao trabalhador, do mesmo modo que a legislação trabalhista não pode ser um entrave às transformações ocorridas na sociedade, especialmente quanto à dinâmica da economia.

Nas palavras de Maria Castro, o Estado brasileiro construído como um Estado Democrático de Direito deve exercer seu papel de promoção do bem de todos, possuindo o dever negativo de não permitir que a flexibilização pela terceirização se instale e aprofunde em perda de direitos sociais. Defende, para tanto, que deve haver a aplicação dos direitos fundamentais sociais aos contratos de trabalho terceirizados.[32]

Busca-se, deste modo, uma necessária compatibilização entre os avanços necessários ao desenvolvimento da economia com o resguardo de uma proteção social mínima aos trabalhadores. Foram criados, assim, mecanismos, pela doutrina e jurisprudência, a fim de que a prática da terceirização fosse viabilizada, sem que houvesse, para tanto, a supressão dos direitos do trabalhador.

Nesse processo de adequação da terceirização aos preceitos instituídos pelo Direito do Trabalho, Maurício Godinho destaca três trilhas a serem observadas: a isonomia remuneratória entre os terceirizados e os empregados originais da tomadora de serviços; a necessária responsabilização do tomador de serviços; a necessidade de representação e atuação sindical dos trabalhadores terceirizados.

Quanto ao primeiro ponto suscitado pelo autor, enfrenta-se atualmente o problema do tratamento socioeconômico e jurídico diferenciado, até mesmo nas terceirizações consideradas lícitas, entre trabalhadores terceirizados e os contratados de maneira direta pela empresa tomadora.

A isonomia salarial aqui tratada decorre do entendimento consagrado no art. 12 da Lei de Trabalho Temporário (Lei n.º 6.019/74), que estabelece que a remuneração do trabalhador temporário deve ser equivalente ao do trabalhador efetivo da empresa tomadora. Todavia, aplicabilidade desse instituto não é ponto pacífico quando se trata de contratos de terceirização permanentes.

Nesse processo de adequação à ordem jurídica brasileira, Godinho defende que a resposta jurídica para o problema enfrentado seria a necessária observância da isonomia remuneratória no núcleo da relação jurídica terceirizada, para todas as hipóteses de terceirização, mesmo que permaneça assente o não reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços.

No setor público, a observância ao princípio da isonomia dá-se atualmente através da OJ 383 da SBDI-1/TST, que assegura o direito do trabalhador terceirizado irregularmente, desde que presente a igualdade de funções, às mesmas verbas trabalhistas devidas aos trabalhadores contratados diretamente pelo tomador, afastando-se, assim, os efeitos perversos e discriminatórios da terceirização ilícita.

A fim de que haja a necessária compatibilização entre os princípios constitucionais e trabalhistas com a prática terceirizante, Maurício Godinho defende que a remuneração equitativa deve se aplicar inclusive às hipóteses de terceirização lícita, em que pese ainda haver resistência doutrinária e jurisprudencial a esse respeito.

Aduz o autor:

Não se justifica, contudo, essa resistência à aplicação do critério isonômico remuneratório a todas as situações de terceirização pactuadas no mercado de trabalho.

É que se constata inegável a criação, pela fórmula terceirizante, de um padrão de contratação de força de trabalho sumamente inferior àquele que caracteriza o trabalhador submetido a contrato empregatício clássico. E esse contraponto de situações socioeconômicas e jurídicas mão é tolerado pela ordem constitucional vigorante no país.[33]

Argumenta, Lívia Miráglia[34], por seu turno, que se a isonomia salarial é aceita para as hipóteses de trabalho temporário, com muito mais razão também deveria ser estendida aos contratos de terceirização permanentes, que são mais gravosos aos trabalhadores.

A jurisprudência tende, ainda de maneira tímida, a seguir este entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA SALARIAL. PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. A contratação terceirizada de trabalhadores não pode, juridicamente, propiciar tratamento discriminatório entre o trabalhador terceirizado e o trabalhador inserido na categoria ou função equivalentes na empresa tomadora de serviços, nos termos dos arts. 7º, XXXII, e 5º, caput e inciso I, da CF. A própria ordem jurídica regulamentadora da terceirização temporária sempre assegurou a observância desse tratamento antidiscriminatório, ao garantir ao obreiro terceirizado remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária (art. 12, a, Lei nº 6.019/74). Ora, se o critério já se estendia, de modo expresso, até mesmo à terceirização de caráter provisório , é lógico concluir-se que a ordem jurídica, implicitamente, considera aplicável o mesmo critério às terceirizações de mais longo curso, as chamadas terceirizações permanentes . Agravo de instrumento desprovido.

(TST - AIRR: 1830 1830/2005-013-06-40.5, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 04/06/2008, 6ª Turma,, Data de Publicação: DJ 20/06/2008)

Deste modo, para Godinho, seria intolerável o tratamento discriminatório entre trabalhadores terceirizados e aqueles que exercem categoria ou função equivalentes na empresa tomadora dos serviços. Deve ser assegurado, nessas situações, o denominado salário equitativo, de modo a assegurar a correspondência isonômica entre esses trabalhadores, requisito fundamental para a compatibilização da prática terceirizante com o princípio da não-discriminação, previsto no art. 5º, XLI da CRFB/88.

O segundo mecanismo capaz de efetivar a justiça social, é a responsabilidade trabalhista do tomador de serviços, inerente ao processo de terceirização.

Conforme já explicitado ao longo deste estudo, e de acordo com o disposto na Súmula nº 331, item IV, do TST, hoje, não restam dúvidas de que há, regra geral, a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços, bastando que haja o inadimplemento de quaisquer verbas trabalhistas por parte da empresa prestadora, em virtude da existência de culpa in eligendo e culpa in vigilando da empresa contratante para com a empresa prestadora. Havendo fraude na terceirização, a responsabilidade se tornaria solidária, entendimento decorrente da aplicação dos arts. 927 e 942 do Código Civil.

Já no que diz respeito à atuação sindical, Maurício Godinho ressalta que apesar de este não ser um problema constantemente debatido pela doutrina e jurisprudência, é de extrema importância, uma vez que a prática da terceirização tende a desorganizar a atuação sindical e restringir a eficácia de sua atuação, causando prejuízo à negociação.

Argumenta o doutrinador que a ideia de um sindicato de trabalhadores terceirizados ligados a várias empresas contratantes diferentes seria inviável, pois a prática da terceirização envolve um contexto de pulverização da força de trabalho, de modo que diante da diversidade de trabalhadores envolvidos não seria possível uma representação sindical efetiva. Em suas palavras:

A ideia de formação de um sindicato de trabalhadores terceirizados, os quais servem a dezenas de diferentes tomadores de serviços, integrantes estes de segmentos econômicos extremamente díspares, é simplesmente um contrassenso. Sindicato é a unidade, é agregação de seres com interesses comuns, convergentes, unívocos. Entretanto, se o sindicato constitui-se de trabalhadores com diferentes formações profissionais, distintos interesses profissionais, materiais e culturais, diversificadas vinculações com tomadores de serviços – os quais, por sua vez, têm natureza absolutamente desigual –, tal entidade não se harmoniza, em qualquer ponto nuclear, com a ideia matriz e essencial de sindicato.[35]

Em contrapartida, subsiste o direito dos trabalhadores a uma organização sindical representativa de sua categoria profissional, previsto no art. 8º, II, da CRFB/88.

Nesse sentido, defende o autor que a única organização sindical que efetivamente iria representar a categoria profissional do trabalhador terceirizado seria a entidade que representa os empregados da empresa tomadora dos serviços, uma vez que os interesses profissionais dos empregados terceirizados encontram-se vinculados à tomadora de serviços, local em que o empregado exerce cotidianamente o seu labor.

Outro mecanismo retificador da terceirização brasileira, apontado por Lívia Miráglia, seria a igualdade efetiva de condições de saúde e segurança aos terceirizados no local de trabalho, uma vez que, na prática, há enorme distinção entre as políticas adotadas para os trabalhadores terceirizados e os trabalhadores contratados diretamente pela tomadora.

A proposta apontada por Ellen Hazan para combate a esta discriminação seria a atribuição de responsabilidade solidária pela empresa contratante para as questões referentes à saúde e à segurança do obreiro[36].

Todos os citados mecanismos de adequação do processo de terceirização à ordem jurídica estabelecida configuram-se como essenciais para que a prática da terceirização não seja dissociada da garantia de um trabalho digno pelos terceirizados. Só assim será possível atribuir eficácia social a um fenômeno que já se consagrou no cotidiano brasileiro e que se faz necessário ao crescimento e desenvolvimento da economia.

Fica claro, portanto, o ensinamento de Lívia Miráglia: “O Direito do Trabalho e a economia devem caminhar juntos, pois só assim será possível alcançar a verdadeira democracia e realizar a justiça social”[37].

CONCLUSÃO

Diante do exposto, verifica-se que a prática da terceirização ainda carece de regulamentação legal, o que favorece a sua utilização de maneira fraudulenta pelas partes e prejudica a fiscalização, bem como a segurança jurídica.

Em que pese desde o ano de 2004 tramite no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 4.330/2004, objetivando suprir a falta de respaldo legal e fixar parâmetros mais claros ao instituto, tal proposta não pode ser enxergada como a solução para todos os problemas existentes atualmente nos contratos de trabalho terceirizados.

Apesar de o projeto trazer inovações benéficas, como por exemplo a fixação de requisitos mínimos para o funcionamento da empresa prestadora, é objeto de inúmeras críticas, seja em alguns pontos pela má redação, seja pelas lacunas existentes quanto a determinados aspectos ou, especialmente, pela previsão de generalização das possibilidades de terceirização, que vai de encontro a toda evolução doutrinária e jurisprudencial produzida durante décadas sobre o tema.

A fim de se compatibilizar os avanços clamados pelo setor empresarial com todo o arcabouço legal que confere proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia, a despeito de quaisquer leis que futuramente venham a ser aprovadas, necessário se faz que, desde já, se adotem mecanismos capazes de atribuir eficácia social e viabilizar a prática terceirizante.

Deste modo, a equidade salarial entre terceirizados e obreiros com vínculo direto com a empresa tomadora, a observância da responsabilidade da contratante, a existência de uma organização sindical que efetivamente represente a categoria dos terceirizados, bem como a igualdade no tocante às políticas de saúde e segurança na empresa tomadora, são medidas imprescindíveis à necessária adequação jurídica e compatibilização da terceirização com o Direito do Trabalho.

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