PREOCUPAÇÃO: MÉDICOS PROCESSADOS INJUSTAMENTE
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, nos últimos dez anos o país teve um aumento de 1.600% no número de processos judiciais envolvendo médicos. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais no ano de 2000 havia julgado 16 processos relativos à "erro médico". Já em 2014, encontramos no repertório jurisprudencial mais de 1300 decisões sobre este tema. Porém o aumento exarcebado de causas contra médicos, nem sempre é alicerçada em um motivo plausível ou justo. E este fato deve ser motivo de preocupação!!!
1. MÉDICOS PROCESSADOS INJUSTAMENTE: ESTATÍSTICAS
Segundo MARCOS VINICIUS COLTRI a cada 4 médicos processados, 3 deles são processados injustamente, em verdadeiras aventuras jurídicas. Porém o resultado favorável na demanda não significa exatamente um ganho para o profissional, pois na prática 3 em cada 4 médicos processados pagam para provar sua inocência, pagam em média 25 mil reais, sem poder reaver a quantia gasta no processo, isso porque, a maioria esmagadora dos pacientes são protegidos pelos benefícios da justiça gratuita.[1]
Alex Pereira e Antônio Couto citam Miguel Kfouri, que em seu livro Culpa Médica e o ônus da prova, informa que 80% (oitenta por cento) das ações contra médicos são julgadas improcedentes, afirmando que o entusiasmo em proteger o paciente oferecendo fomentos imensuráveis para pedidos infundados de danos morais, gerou a realidade cruel de que em 100% dos processos o médico foi réu, muitas vezes em condições desiguais e no mais alto confronto com o maior dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro, qual seja, a dignidade da pessoa humana[2].
A autora Hildegard Taggessel Giostri, em livro "Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada", cita:
No ano de 2003 deu entrada, em uma determinada Vara Cível de Curitiba/ PR, uma causa na qual um médico era acionado por danos morais e materiais em razão de quatro cirurgias cardíacas efetuadas em determinada paciente. A pequena "discrepância"é que o referido profissional era, e é, clínico, ou seja, nunca pegou em um bisturi. Está aí, cristalinamente evidenciado, não um "erro médico", mas, sim, um "erro de paciente", associado a um lastimável "erro de advogado". É de se questionar quem, então, vai ressarcir os danos (morais e materiais) causados a este mesmo médico pela somatória daqueles dois "erros"??? É uma questão que, sem a menos sombra de dúvida, merece uma séria reflexão.
Neste caso citado houve uma simulação da paciente, que processou seu médico por tê-la submetido a quatro cirurgias cardíacas, sendo que este profissional jamais pegou em um bisturi, pois era meramente clínico. Alterou, maldosamente, quatro consultas e um eletrocardiograma para quatro cirurgias, e cirurgias cardíacas.[3]
O médico infelizmente é a bola da vez na indústria do dano que assola o judiciário brasileiro. O paciente ciente do protecionismo e dos institutos aplicáveis a esta relação procura na demanda uma "loteria jurídica". Ora, é notório que a industria do dano sem fundamento é campeã das demandas do dito erro médico. Esta loteria jurídica infelizmente é fomentada pelo próprio sistema jurídico.
2. RESPONSABILIDADE DO MÉDICO: CUIDADOS ESPECÍFICOS
Para se determinar a responsabilidade médica faz necessário um cuidado específico, qual seja, deve haver uma efetiva verificação se o dano ocorrido foi causado pelo médico ou se adveio de uma evolução natural da enfermidade, ou até mesmo de condições intrínsecas do organismo do indivíduo.
A diferenciação do que seja "erro médico" para o que seja consequência natural da morbidez ou inerente ao procedimento, é de extrema importância.
Como citado por Hildegard:
Essa cautela seria recomendável que todos os causídicos a tivessem, e que deveria proceder o ato de aceitar uma causa que chega em seus escritórios rotuladas como "erro médico", ou seja, aquela que já vem atrelada a um pré-julgamento, na maioria das vezes desprovida de qualquer dose de cientificismo ou baseada em meras suposições.[4]
3. ERRO MÉDICO IMAGINÁRIO
O Professor Irany Novah Moraes ciente desta avalanche de ação contra médicos infundadas, escreveu celebre artigo sobre o erro imaginário. Citando que o assunto em pauta deve ser bem estudado por estudiosos do direito, jornalistas e médicos, pois estes são os profundamente envolvidos na problemática do erro médico, assim afirma o autor, que a leitura fomentará ideias claras sobre o tema, para encontro da verdade em cada ocorrência.[5]
O autor Irany Novah cita
Muitos fatos atribuídos a erro médico, na verdade, não o são e podem ser arrolados como inconformismo.
(...)
Nestas circunstancias é que aparece, nos indivíduos psicologicamente mais fracos, a revolta contra o seu destino e o espírito de vingança ou de reivindicação. Eles projetam no médico suas angústias. Assim, nascem os impulsos de imputar ao médico a culpa que ele não tem e chamar de erro a limitação da medicina que não pode tratar tudo com êxito.
(...)
As complicações são de difícil entendimento para o leigo- A evolução natural de algumas doenças pode apresentar intercorrencias difíceis de serem entendidas. (..) Esse fato causa tal impacto na família que no inconformismo pode desencadear reclamações judiciárias pleiteando indenizações para reparação de imaginário erro médico. A família, na reconstituição dos fatos para formulação da queixa, lembra apenas de pequenas intercorrencias plausíveis de acontecerem no decorrer do tratamento de casos graves. [6]
O malogro dos resultados que às vezes lhe atribuem decorre do fato de o doente ou seus familiares projetarem nele seu inconformismo com a crueldade do destino e a limitação da medicina. A divulgação ampla da insatisfação de resultados pertinentes ou não a casos indiscriminados feita pela mídia tem gerado confusão quanto ao que realmente seja erro médico. Ainda pior são os malefícios decorrentes do abalo da confiança do paciente no médico, que é fundamental para o processo de cura. Não fosse suficiente, a generalização expande para toda a classe e não poupa ninguém. Assim, todos passam a duvidar dos médicos e, mais grave ainda, fica em jogo a própria medicina brasileira. [7]
O autor ainda adverte de maneira magistral :
É de bom alvitre que todos se inteirem bem do assunto, para que saibam discernir o falso do verdadeiro, sem se deixar levar pela emoção na interpretação de fatos publicados e geralmente até mesmo alardeados. (g.n.)[8]
3. PACIENTES EM BUSCA DE DINHEIRO FÁCIL
Como citado em artigo do ANADEM,
Em medicina, seja pela gravidade da doença seja pela inexatidão da ciência, morre gente mesmo. Mas, agora, num mundo onde os governos alimentam os "direitos dos coitadinhos", a "morte tem de ser culpa de alguém", "a morte tem de ser culpa dos "poderosos" e arrogantes médicos. A isto se ajunta o monetarismo, pragmatismo da vida moderna: "Vamos aproveitar e arrancar dinheiro de quem tem, o médico".[9]
Couto Filho e Souza, advertem
(...) o uso da cidadania e a defesa dos direitos pessoais, enquanto em sede de Responsabilidade Civil Médica e Hospitalar o intuito maior é a pecúnia. Alguns poderiam argumentar que esse pensar seria menor, tendo em vista a garantia Constitucional de todo o cidadão ter acesso irrestrito à Justiça. Concordamos em tese, mas a realidade brasileira é na direção de que 80% (oitenta por cento) dos casos envolvendo médicos como réus são julgados improcedentes, portanto, estabelecidos estão os rigores excessivos na aferição de supostos erros médicos, em detrimento do profissional médico ético que necessita ter sua dignidade analisada com o mesmo rigor, garantido pela Constituição.
HILDEGARD, analisa:
Na prática, o que se vê em algumas situações, é que basta um hematoma- intercorrência a que todo operado pode estar sujeito- para que um cliente descontente (ou menos bem intencionado), já comece a refletir sobre os "bens patrimoniais"que o seu médico possui. Ainda que tal afirmativa pareça um tanto drástica, mais drástico ainda é ter-se obtido tal informação a partir de uma simples observação de casos concretos."[10]
4. O JUDICIÁRIO COMO FOMENTADOR
A. SENTIMENTALISMO JURÍDICO: MITIGAÇÃO DE ELEMENTOS INDISPENSÁVEIS A FAVOR DO PACIENTE
O entusiasmo de se proteger os pacientes hipossuficientes a qualquer preço, apresentando institutos contra o corporativismo médico como a gratuidade de justiça não comprovada, inversão do ônus da prova como obrigação do médico pagar a prova pericial e teorias que mitigam o nexo de causalidade como a Teoria da perda de uma chance e a responsabilidade pelo dever de informar. Todos estes institutos colocam o médico em situação extremamente desfavorável ao exercício de seu mister, colocando o médico em condição desigual e confrontando com direitos fundamentais, como, o direito à dignidade humana e o direito da presunção de inocência.
Os requisitos e tipificações legais que envolvem a responsabilidade civil do médico vêm recebendo por nossos tribunais tratamento maleável. Assim, não se respeita os elementos de avaliação próprios do sistema jurídico que estamos inseridos, aumentando os riscos da justiça que será alcançada vir viciada por uma noção apenas sentimental/ subjetiva do julgador.
O direito não pode ser impulsionado apenas por um "sentimento de justiça" ou sob a máxima "que o justo paga pelo pecador". Ora, o direito deve ser baseado em fundamentos técnicos e dogmáticos, que são condição para a manutenção da segurança jurídica. Um direito sentimental e subjetivo cria insegurança, lesando os princípios da legalidade e igualdade.
A responsabilidade médica deve ser vista com extrema prudência, pois apesar de estar exposta a responsabilização comum contratual, esta se difere em inúmeros aspectos de qualquer outra relação. Há fatores aleatórios que cercam esta atividade que devem ser levados em conta, não se pode, estabelecer institutos amplamente protecionistas ao paciente que mitigam requisitos essenciais ao dever de reparar.[11]
Como já dissemos o médico vem sendo exposto a uma desvantagem exagerada junto aos julgadores nas demandas do dito "erro médico", que buscam em um verdadeiro sentimentalismo jurídico a proteção a todo custo do paciente, nesta proteção os julgadores acabam desviando do direito, gerando a erosão do direito e dos requisitos que ensejam o dever de indenizar, lesando princípios fundamentais do direito.
Os ilustres autores Antônio Ferreira e Alex Pereira ao concluírem citam de maneira magistral o dilema e a questão atual que cerca a responsabilidade do médico,
...na busca da verdade verdadeira, sempre sob o manto da ética que emana dos Princípios Constitucionais Brasileiros e trazê-los para a realidade única e completa dos autos, cuja maior preocupação e excelência é a sua individualidade. Pelo que gratuidades desmedidas e ao arrepio da constituição (falta de comprovação), inversão do ônus da prova no início da instrução processual, valor da causa manipulando para lesar o erário e desvinculado do pedido, exatamente para dar coragem aos trabalhadores da industria das indenizações e na banalização do Dano Moral, nos pedidos milionários, culpa presumida entre questões que envolvam somente pessoas humanas, servem para mascarar o feito e afastar o Julgador do rastro e do cheiro de justiça, beneficiando infratores, oportunistas da primeira e da última hora, aventureiros e trabalhadores da industria do dano.[12]
O médico nos dias atuais é visto como membro da máfia de branco, demonizado por medidas governamentais e pela mídia.
Notadamente a ação de marketing orquestrada contra médicos fomenta o sentimentalismo do julgador, ora, o julgador não é neutro, não é uma máquina. Contudo, a ação de marketing contra os médicos deve ser reconhecida por estes julgadores, assim, como devem reconhecer que esta classe é sim a "bola da vez" da industria de dano sem fundamento.
O médico infelizmente é a bola da vez na indústria do dano que assola o judiciário brasileiro. O paciente ciente do protecionismo e dos institutos aplicáveis a esta relação procura na demanda uma "loteria jurídica". Ora, é notório que a industria do dano sem fundamento é campeã das demandas do dito erro médico. Esta loteria jurídica infelizmente é fomentada pelo próprio sistema jurídico. E é esta a visão que procuramos demonstrar neste artigo.
Alex Pereira e Antônio Couto citam Miguel Kfouri, que em seu livro Culpa Médica e o ônus da prova, informa que 80% (oitenta por cento) das ações contra médicos são julgadas improcedentes, afirmando que o entusiasmo em proteger o paciente oferecendo fomentos imensuráveis para pedidos infundados de danos morais, gerou a realidade cruel de que em 100% dos processos o médico foi réu, muitas vezes em condições desiguais e no mais alto confronto com o maior dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro, qual seja, a dignidade da pessoa humana[13].
Assim os julgadores devem redobrar seus cuidados nestas demandas, e atentar para o real cenário atual, que vai além das ações de marketing contra esta classe.
B. GRATUIDADES CONCEDIDAS LIVREMENTE
Uma questão muito pertinente que merece ser levantada para compreensão desse cenário epidêmico, é a banalização da chamada Assistência Judiciária Gratuita. Infelizmente este benefício está sendo utilizado de uma forma abusiva.
Invariavelmente quem sai prejudicado é o profissional/entidade de saúde. Este se vê obrigado a contratar um advogado, arca com todos os custos de eventuais perícias e assistências técnicas, vê sua reputação colocada à prova e passa por um enorme desgaste, suportando sozinho todo o ônus do processo – mesmo quando é considerado inocente.
Apesar de todo o desgaste financeiro estas demandas ainda trazem sérios prejuízos ao nome, honra, intimidade e etc. Em alguns casos os médicos são expostos pela imprensa sensacionalista em pré-suposições e pré-conceitos, tendo seu nome e sua fama, construído com anos de estudo jogados na lama. Além do constrangimento e da perda de clientes ao ser colocado como réu em uma ação por erro médico. Em uma pesquisa no "Google", o paciente ou futuro paciente tem em mãos livremente as informações judiciais de seu médico.
Assim conclui HILDEGARD:
"Como justificar, também, o tremendo dano sofrido por aquele profissional, se a estatística de nossa casuística particular comprova que na grande maioria dos casos não ocorreu erro médico, mas sim erro de avaliação por parte do paciente, por excesso de expectativa, por seu descontentamento pessoal, por sua baixa auto-estima, por mal-entendidos e, infelizmente, às vezes, até por ganância...?[14]
É notório que esse instituto aplicado nos moldes atuais, fomenta uma indústria do dano leviana em que seus percussores estão em busca de ganho fácil, alguns podem dizer que esse pensar seria menor, mas a realidade brasileira, demonstra claramente essa utilização, Miguel Kfouri em seu livro, traz a afirmação que 80% dos casos envolvendo médicos são julgados improcedentes. Portanto esses rigorosos institutos aplicados na responsabilidade civil médica demonstram que é excessiva a desvantagem na aferição de supostos erros médicos em detrimento dos profissional que necessitam ter sua dignidade auferida como o mesmo rigor, garantido pela Constituição.[15]
HILDEGARD, conclui:
"na seara da cirurgia plástica estética, a análise subjetiva de um resultado, que poderia ser considerado como "bom", mas se associado a um descontentamento generalizado do paciente consigo mesmo ou com a vida, acaba sendo conceituado como "erro", como "não era bem isso que eu queria"ou, ainda, "não era bem isso que eu estava esperando"
Ato contínuo, processa- se o médico...! E veja-se: não estamos a falar de erro. É um mero "achar", entender que o resultado que desagradou, ou que veio diferente do esperado, deve ser enquadrado no perfil do "erro" e, contra isso, não há nenhuma barreira, não há nada que impeça que o paciente- meramente descontente- leve seu médico aos tribunais. E na maioria das vezes servindo-se das benesses da Justiça Gratuita, não tendo, portanto, nada a perder, não importando qual o resultado da ação[16].
5. NECESSIDADE DE NOVA POSTURA DOS TRIBUNAIS
Hildegard, analisa:
Até por conta do acúmulo de causas que inundam nosso judiciário (já nem se referindo à justiça, na possibilidade de não ter havido "erro"), indagamos: não deveria haver uma triagem prévia, quando então seria analisado se houve mesmo erro ou se o resultado não exitoso adveio por evolução de uma moléstia, por condições físicas, por falta de equipamentos, pela limitação- ainda- da Medicina, apesar de suas maravilhosas conquistas, ou por problemas subjetivos da psique individualista de cada ser?
Couto Filho e Souza, advertem:
Nada mais eloquente e cristalino do que a fala de um Juiz de Direito Auxiliar da Presidência do Tribunal de Justiça do Paraná, autor de obras no tema e Professor da Faculdade de Direito de Curitiba e da Escola de Magistratura do Paraná, para evidenciar como o justo tem pago pelo pecador,nesta última década, de tal sorte que não percebíamos que de cada 10 ações ajuizadas na área, somente duas tinham compromisso com a ética e com a boa-fé, isto querendo dizer que, na esmagadora maioria das demandas ajuizadas, sempre existiram médicos, hospitais e prestadores de serviço na saúde que seriam processados, sofreriam dano moral e material em suas vidas particular e profissional e não teriam como serem ressarcidos. Seria forte mas não irreal afirmar que a paz social não poderá ser alcançada, vez que estamos protegendo o embuste, a improbidade e a má-fé. O Estado- Juiz se coloca em verdadeiro "xeque- mate"e distribui a paz social apenando 8 (oito) justos para tentar punir 2 (dois) pecadores.
Couto Filho e Souza analisam:
"O que o Judiciário brasileiro terá de se adaptar será com o hábito de fazer a correção e o saneamento do processo já no início da instrução processual por ordem da ética, pois a permanência de uma medida aética, ímproba ou de má-fé irá trazer prejuízos para a parte prejudicada e a mantença desse status quo poderá deflagrar, inclusive, um erro do Judiciário."
"Uma estatística, trazida por um julgador, de que oito em cada 10 processos contra médicos é um fato que merece toda a atenção do Judiciário e será necessário que se utilize os artigos 421 e 422 do Código Civil para coibir tais efeitos danosos, sob pena de gatilhar a responsabilidade do Juiz."
"A mudança é brusca, mas inevitável e irreversível. O exemplo de que não há mais tolerância com a falta de ética ou de probidade será dado pelo próprio judiciário."
"O próprio Judiciário está convidado a modificar seus procedimentos a partir do novo Código Civil, pois, não raro, o julgador usava o tempo do processo para esvaziar a voracidade do litigante temerário, fazendo com que o processo se esvaziasse de modo a desencorajá-lo era a fórmula do justo pagando pelo pecador, mas, a bem da verdade, não se dispunha de outros meios e os caminhos eram sempre estreitos e tortuosos"
(...) e os dispositivos do Código civil exigem uma correção de rumo, sempre que houver um comportamento anti-social, ímprobo ou até de má-fé."[17]
Cabendo ao judiciário desestimular as demandas infundadas de pacientes, protocoladas em verdadeiras aventuras judiciais, desprovidas de razão na tentativa de auferir vantagem financeira, rompendo com os institutos protecionistas. Tais demandas, lesam direitos dos médicos demandados, como gastos excessivos, perda de tempo, angústia, desgaste emocional e de sua reputação, devendo serem banidas e os autores responsabilizados pelo abuso de direito de demandar.[18]
Para Antônio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira, esta indústria de danos devem ser sujeitos ao rigor da função social, da eticidade, da probidade e da boa-fé, sendo papel do judiciário inibir tais práticas, pois não há mais limites após o advento do CC/02 para que o Estado-Juiz alcance a busca da paz social.[19]
Necessário, ainda, implementar punições severas para os autores destas aventuras judiciais. Estes abarcados pela má-fé e em busca de dinheiro fácil, utilizam o Poder Judiciário numa espécie de loteria jurídica, tentam uma descabida indenização, almejando ganho fácil, utilizando-se como ardil do direito à assistência judiciária gratuita.
Cabendo ao Estado-Juiz coibir o abuso da fruição da garantia de acesso à Justiça, reconhecendo a litigância de má-fé e o abuso do direito de ação. Indenizando o réu pelos danos morais e materiais sofridos.
Estas práticas coibindo abusos, trariam alento à classe médica vítima desse tipo de demanda. Ora, de acordo com estudos 80% dos médicos processados são sentenciados como inocentes, a máxima que o justo paga pelo pecador, em nome do acesso a justiça, deve ser banida de nosso sistema, visto que a Constituição garante a todos a dignidade da pessoa humana e o CC/02 tipifica como fundamento a boa-fé e a eticidade em todas as relações jurídicas.
6. MÉDICOS VÍTIMAS
O cenário para os profissionais da medicina não é dos melhores, os pacientes que se dizem vítimas de erros médicos percebendo a facilidade de qualquer aborrecimento se transformar em quantia monetária a título de indenização, embarcam na aventura jurídica possibilitada pelo próprio sistema, surgindo uma verdadeira epidemia de ações de indenização, violando a real intenção da garantia do acesso ao judiciário.
Como destacado por Barros Júnior:
"Não repousa aqui a pretensão de convencer o ouvinte de que não existem médicos imprudentes ou negligentes, mas apenas de esclarecer que a imensa maioria da classe profissional é composta por estudiosos, que, dedicados a Medicina, possuem extrema dificuldade de provar, em inúmeras oportunidades, que não cometeram falha alguma. Algumas vezes, pelo estágio atual da "lex artis", sequer se consegue identificar a causa do dano". [20]
HILDEGARD, critica a indústria do dano contra médico:
Infelizmente, tais constatações não são utópicas ou fruto de imaginação: são decorrentes da observação de casos concretos. Em nossa casuística particular, na grande maioria dos processos envolvendo responsabilidade médica, não foi possível constatar o erro. O que houve foi descontentamento pessoal, excesso de expectativa, cliente informado de maneira insuficiente, esfacelamento do relacionamento médico-paciente, baixa auto-estima, entre outros motivos. E isto é profundamente lamentável, pois de um momento para o outro, profissionais hábeis e dedicados vêem seu nome envolvido na área judicial. Tirante o prejuízo financeiro que isso lhes acarreta como advogados, perícia, custas e etc... , ainda há o dano maior, que é a perda da tranquilidade para o seu trabalho, para o estudo, para a pesquisa.[21]
A autora ainda cita que não está referindo-se àquele profissional relapso que para felicidade geral, constitui em uma minoria.
A autora reflete que está sim referindo ao médico brilhante, que estuda e se atualiza, que tem seu nome entre os melhores, fruto de esforço contínuo e ingente. "Esse, infelizmente, é o mais visado como alvo para vultuosas indenizações. No que diz respeito aos cirurgiões da área da plástica estética, o que se tem visto na prática é quanto mais em foco estiver o nome do profissional, maior é a ameaça que paira sobre sua pessoa, em especial por parte de certos tipos de pacientes, que nem sempre têm escrúpulos uma de suas características primordiais."[22]
7. OS DANOS AO MÉDICO
Couto Filho e Souza analisam:
(...)de tal sorte que não percebíamos que de cada 10 ações ajuizadas na área, somente duas tinham compromisso com a ética e com a boa-fé, isto querendo dizer que, na esmagadora maioria das demandas ajuizadas, sempre existiram médicos, hospitais e prestadores de serviço na saúde que seriam processados, sofreriam dano moral e material em suas vidas particular e profissional e não teriam como serem ressarcidos.[23]
Hildegard destaca o sofrimento do profissional:
"Concluindo, pode-se dizer que é deveras impressionante a devastação psicológica que ocorre na vida de um profissional médico cada vez que se vê envolvido em uma ação judicial. (...) Todavia quando se trata de um médico, parece que o impacto é mais amplo, os danos são maiores, o sofrimento é mais profundo, isto porque, na grande maioria dos casos a queixa é infundada. Então, aquele processo transforma-se em uma fonte perene de desestímulo para o trabalho e de desencanto pelo ser humano".
"Como justificar, também, o tremendo dano sofrido por aquele profissional, se a estatística de nossa casuística particular comprova que na grande maioria dos casos não ocorreu erro médico, mas sim erro de avaliação por parte do paciente, por excesso de expectativa, por seu descontentamento pessoal, por sua baixa auto-estima, por mal-entendidos e, infelizmente, às vezes, até por ganância...?"[24]
Ora, merece destaque os direitos fundamentais dos réus de demandas infundadas que são lesados. A abusividade dos demandantes da indústria do dano lesam direitos fundamentais dos demandados como: a Dignidade da Pessoa Humana, a ampla defesa, o contraditório, a igualdade, a celeridade do pronunciamento jurisdicional e etc.
A indústria do dano ainda lesa o direitos de toda a sociedade que necessita seriamente do pronunciamento jurisdicional, pois sabe-se que a demanda infundada tornará ainda mais caótico o Poder Judiciário.
8. A REPARAÇÃO DOS DANOS
A indústria do dano contra médico, não atinge apenas a esfera patrimonial do médico, que ao contrário dos demais fornecedores de serviço, não conta com vultuoso poder econômico e nem mesmo com a justiça distributiva, ora, colocar sobre o médico o encargo financeiro de uma demanda infundada, é uma flagrante lesão a seus direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana, presunção de inocência, direito à vida, à intimidade ao patrimônio e etc. E como a maioria dos demandantes conta com a justiça gratuita o médico mesmo que ao final seja tido como inocente não conseguirá reaver a quantia gasta. Ora, não é justo e nem digno que o médico arque com tamanho ônus.
HILDEGARD comenta:
E se todos esses médicos, que foram realmente injustiçados, começassem a se voltar contra os pacientes que os prejudicaram financeiramente e moralmente, movendo-lhes uma ação por dano moral? Por enquanto existe, por parte dos profissionais atingidos, uma passividade quase generalizada mas..., até quando? Está é mais uma pergunta que fica no ar....[25]
Couto Filho e Souza asseveram:
"A mudança é brusca, mas inevitável e irreversível. O exemplo de que não há mais tolerância com a falta de ética ou de probidade será dado pelo próprio judiciário."
"O próprio Judiciário está convidado a modificar seus procedimentos a partir do novo Código Civil, pois, não raro, o julgador usava o tempo do processo para esvaziar a voracidade do litigante temerário, fazendo com que o processo se esvaziasse de modo a desencorajá-lo era a fórmula do justo pagando pelo pecador, mas, a bem da verdade, não se dispunha de outros meios e os caminhos eram sempre estreitos e tortuosos"
(...) e os dispositivos do Código civil exigem uma correção de rumo, sempre que houver um comportamento anti-social, ímprobo ou até de má-fé."
Conforme cita Edmilson de Almeida Barros Júnior:
"E quando todos esses médicos, que foram realmente injustiçados, começarem a se voltar contra os pacientes que os prejudicam financeiramente e moralmente, movendo-lhes ações criminais e cíveis por dano moral e material? A sorte dos pacientes, por enquanto é que existe, por parte dos profissionais atingidos, uma passividade quase generalizada mas...., até quando?"[26]
A FEBRAGO, informa:
Desde o último Código Civil e da Lei do Consumidor, é cada vez maior o número de questionamentos. Não se pode negar o valor da imprensa como meio de divulgação dos direitos da cidadania, porém, o enfoque sensacionalista não acrescenta nada a estas causas, apenas cria desconforto maior na relação médico-paciente. Devemos entender que isto é questão de tempo para sofrer modificações no sistema atual, como já acontece em outras partes do mundo. Penso que ao atingirmos a responsabilidade daqueles que elaboram as denúncias, haverá transformações drásticas na sociedade.[27]
9. CABE AO JUDICIÁRIO IMPLEMENTAR PUNIÇÕES SEVERAS
O ilustre autor GALVÃO cita que neste sentido, Viel Temperley aponta que a generalização das concessões do benefício promove o início de demandas infundadas e fomenta, consequentemente, a extorsão processual. Além disso, destaca que isso ocorre porque o peticionário do benefício não corre risco algum de ser condenado ao pagamento de custas. O autor traz ainda conclusão de Paulo Maximilian W. M. Schonblum também atribui à concessão da gratuidade de forma imoderada como a causa da busca exagerada por indenizações e completa que “brasileiros de pouco caráter e ambição desmedida passaram a aventurar-se ajuizando ações contra tudo e todos (sempre se valendo da propagada gratuidade) na busca de um punhado de dinheiro a troco de nada.[28]
No mesmo sentido, José Olympio de Castro Filho aponta que: “Era, e é, o indivíduo servindo-se do Estado, através dos órgãos jurisdicionais, para prejudicar a outrem, ou para obter resultados ilícitos e inatingíveis sem o concurso do mesmo Estado. § É essa invocação injustificada ou maliciosa dos órgãos jurisdicionais que autoriza reprimir o abuso do direito ainda quando não haja dano à parte contrária. A repressão se efetua, não porque resulte, ou possa resultar, em dano alheio, senão porque representa, o abuso, por si só, um dano ao Estado. A manutenção da Justiça custa dinheiro, e não é justo que o dinheiro do povo seja empregado para satisfazer a má-fé, a temeridade, o capricho, ou o erro grosseiro de um indivíduo. Por outro lado, supondo que procedessem as partes com correção e lisura no processo, dizendo logo a verdade e só a verdade, muito menor seria o gasto de tempo e de despesas para a solução da controvérsia, pelo mesmo motivo reprime-se a infração da regra de dizer a verdade, ainda quando não haja dano à parte contrária, porque, também aí, há sempre o dano ao Estado”[19].[29]
O ilustre Promotor André Luís Alves de Melo, demonstra com exatidão os absurdos da concessão indiscriminada da gratuidade de justiça.
No Brasil já se teve caso de gratuidade para fazendeiro, médico, empresário, juiz, desembargador, e este não é o maior problema, pois se venceram a demanda nada devem e cabe ao perdedor pagar as despesas processuais.(...) O programa de justiça gratuita atualmente no Brasil é como se o Governo criasse um programa de distribuição de remédios para carentes, controlado pelas indústrias farmacêuticas, sem necessidade de prestar contas, sem necessidade de comprovar a carência dos beneficiados, nem a eficiência. Em suma, tende mais atender aos prestadores do serviço do que os usuários, os quais ficam invisíveis e vira mera retórica.(...) Estima-se que se gaste mais com assistência jurídica gratuita do que com o programa de Bolsa Família, incluindo as isenções de custas e despesas com estruturas de assistência jurídica.[30]
Assim demonstra-se que o instituto da gratuidade da justiça aplicado nos moldes atual fomenta a indústria do dano. E acarreta em lesões à princípios fundamentais dos médicos, tidos como réus, novo foco da indústria do dano.
Conforme brilhantemente ressalta Couto Filho e Souza,
A banalização do dano moral somou-se ao crescente número de aventuras jurídicas, obrigando o Estado- Juiz a processar e indeferir milhares e milhares de demandas em áreas da saúde.(...) Entendemos que o abuso do direito será aplicado aos advogados e partes que abusaram do pedido de dano moral, pois a sedução de um "expediente"para granjear pecúnia levará os desavisados à punição. A eticidade e a boa-fé, pilares do Novo Código Civil brasileiro, regerão as relações entre as partes litigantes, seus patronos, peritos e serventuários e julgadores. É a evolução natural que evitará os excessos.[31]
Cauduro Hermes descreve
A primeira causa é a falta de integridade moral de grande parte destes litigantes(...) Poder-se-ia atribuir(...) o acionamento do judiciário em busca de indenizações por suposto danos morais à pobreza generalizada em nosso país(...) não fosse a grande gama de litigantes ricos que pleiteiam verdadeiras fábulas dignas de prêmios das melhores loterias.
Deve ser desencorajada a proliferação da indústria de dano moral que atualmente ocorre, havendo exacerbado número de demandas da espécie em nossos tribunais e, na maioria das vezes, desacompanhadas de justa causa.
Com a maior rigidez e controle pelo poder judiciário na concessão da gratuidade o requerente irá realizar um juízo de valor acerca de sua pretensão. Assim só dará início à demanda caso este tenha uma relativa razão e ponderação quanto a efetiva existência de dano.
CONCLUSÃO
O aumento exarcebado de causas contra médicos, nem sempre é alicerçada em um motivo plausível ou justo é motivo de preocupação.
O cenário para os profissionais da medicina não é dos melhores, os pacientes que se dizem vítimas de erros médicos percebendo a facilidade de qualquer aborrecimento se transformar em quantia monetária a título de indenização, embarcam na aventura jurídica possibilitada pelo próprio sistema, surgindo uma verdadeira epidemia de ações de indenização, violando a real intenção da garantia do acesso ao judiciário.
Pacientes demandam médicos com extrema facilidade em busca de dinheiro fácil. Os médicos percorrem uma tortuosa busca pela prova de sua inocência. Nesta penitência o médico é lesado moralmente e financeiramente.
Como cita HILDEGARD, " E se todos esses médicos, que foram realmente injustiçados, começassem a se voltar contra os pacientes que os prejudicaram financeiramente e moralmente, movendo-lhes uma ação por dano moral? Por enquanto existe, por parte dos profissionais atingidos, uma passividade quase generalizada mas..., até quando? Está é mais uma pergunta que fica no ar....[35]".
Ora, a passividade dos médicos deve acabar, estes devem procurar a reparação dos danos sofridos, se atingirmos a responsabilidade daqueles que elaboram as denúncias, haverá transformações drásticas na sociedade.
Não podemos deixar de desatacar que a partir do momento que os médicos procurarem a reparação contra estes pacientes gananciosos, com toda certeza haverá uma decrescente na já formada e estruturada "indústria do dano contra médicos".
Não se pode olvidar que tal conduta trará alento não só para o profissional injustiçado, mas para toda a classe médica.
Ora, destaca-se ainda, que com o contra-ataque dos médicos o próprio judiciário e o poder legislativo terão que buscar novos ordenamentos para abrandar a situação caótica que passam os médicos nos dias atuais. Só assim conseguiríamos mudar a visão de "paciente vítima"para "médico- vítima". O paciente como vítima é ainda o foco dos estudiosos do direito, mas este cenário a partir do contra-ataque dos médicos irá mudar.
Destaca-se ainda, que o contra-ataque aos pacientes gananciosos cabe ainda aos julgadores. Estes, devem coibir o abuso da fruição da garantia de acesso à Justiça, reconhecendo a litigância de má-fé e o abuso do direito de ação. Indenizando o réu pelos danos morais e materiais sofridos.
Estas práticas coibindo abusos, trariam alento à classe médica vítima desse tipo de demanda. Ora, de acordo com estudos 80% dos médicos processados são sentenciados como inocentes, a máxima que o justo paga pelo pecador, em nome do acesso a justiça, deve ser banida de nosso sistema, visto que a Constituição garante a todos a dignidade da pessoa humana e o CC/02 tipifica como fundamento a boa-fé e a eticidade em todas as relações jurídicas.
Como citado por COUTO FILHO e SOUZA: "O próprio Judiciário está convidado a modificar seus procedimentos a partir do novo Código Civil, pois, não raro, o julgador usava o tempo do processo para esvaziar a voracidade do litigante temerário, fazendo com que o processo se esvaziasse de modo a desencorajá-lo era a fórmula do justo pagando pelo pecador, mas, a bem da verdade, não se dispunha de outros meios e os caminhos eram sempre estreitos e tortuosos"
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