Sumário: 1. Introdução. 2. Breves comentários sobre concurso público. 3. Direito à nomeação versus dever de nomeação da Administração. 4. Nomeação tardia. 5. Danos. 5.1. Material ou patrimonial. 5.2. Moral. 5.3. Repercussão Geral do recurso extraordinário. 5.4. Súmula Vinculante. 6. Atual posicionamento do STF sobre a possibilidade de indenização por dano material aos candidatos. 7. Conclusão. Referências
1. Introdução
A contratação de servidores para o poder público mediante concurso público já foi uma grande evolução alcançada com o advento da Constituição Federal de 1988.
Após isso, muito se discutiu sobre os critérios e formas de realização dos concursos públicos. Até o presente momento não há uma lei específica que rege o procedimento do concurso público, ficando a cargo de cada ente e de cada banca examinadora definir de como o concurso será realizado.
Existem fases que devem ser obedecidas, que iremos tratar abaixo.
Outro ponto que passou por grande evolução foi o direito à nomeação de aprovados em concurso público.
Tal direito iniciou-se como uma mera expectativa de direito ao candidato alçando o patamar de dever da Administração Pública de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas. Todos os momentos entre essas duas fases serão examinados a seguir.
2. Breves comentários sobre concurso público
O concurso público é uma das formas mais legítimas de ingresso na Administração Pública. Esta forma de ingresso em cargo ou emprego público foi uma grande vitória para o cidadão brasileiro, consagrada pela Constituição Federal de 1988, nos termos do artigo 37, II:
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
O concurso público privilegia três princípios fundamentais – igualdade, moralidade e da competição, segundo CARVALHO FILHO (2007, pág. 563):
“O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público.”
Nos dizeres de BRANDÃO DE OLIVEIRA (2006. pág. 136) tem-se que:
“O concurso é um procedimento administrativo, caracterizado pela prática de uma série de atos ordenados na forma prevista em lei e no edital, através do qual se proporciona à Administração Pública a oportunidade de escolha dos melhores candidatos para cargos de provimento efetivo e empregos públicos. Trata-se de instrumento que viabiliza igualdade de tratamento para os postulantes, não sendo admitidas regras que limitem o caráter competitivo do concurso”.
Essa é uma forma em que não há exigência de experiência ou discriminação quanto ao sexo, nível financeiro, raça, entre outros, sendo o modo mais democrático para se conseguir um emprego com estabilidade. É um processo seletivo que tem por objetivo avaliar candidatos concorrentes a um cargo efetivo ou a um emprego em uma entidade governamental.
Nos concursos públicos são aplicadas provas, obrigatoriamente. Todas as seleções de candidatos para cargos definitivos são realizadas por meio de concurso. Já no caso de vagas temporárias, a denominação para o certame é processo seletivo. Nesse caso, o contratante pode selecionar por meio de provas, análise de títulos, currículos, entre outras formas.
Muitos candidatos são atraídos pela abundante oferta de vagas, pelos bons salários, e, principalmente, pela estabilidade. A estabilidade é entendida como a garantia de permanência no serviço público, assegurada aos concursados, após três anos de exercício, que somente podem perder o cargo em virtude de sentença judicial ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, etc.. Estabilidade esta que não se estende aos ocupantes de cargos e empregos de confiança ou em comissão.
Em linhas gerais e via de regra, pode-se dizer que todos os concursos públicos possuem as seguintes etapas:
a) Criação ou existência de vagas: Para realização de um concurso é necessário que, primeiramente, sejam criados os cargos por meio de uma lei e que haja previsão orçamentária para o preenchimento das vagas. Ou, ainda, que existam vagas abertas, por conta de aposentadorias, falecimentos, transferências, etc.;
b) Autorização para a realização do concurso: Caso o órgão tenha vagas, ou tenha sido autorizado a criar mais cargos, é feito o pedido de autorização ao órgão competente. Após concedida a autorização será publicada no diário oficial do ente público. Seguidamente será contratada a entidade organizadora do certame;
c) Publicação do edital: O edital é o documento que dita às regras do concurso. Primeiramente sai o edital de abertura, que traz todas as regras do certame. Se necessário, é publicado uma retificação, que visa acrescentar, corrigir e/ou modificar informações do concurso.
d) Inscrição: meio pelo qual o candidato aceita as condições do certame estabelecidas em edital e opta por concorrer às vagas ofertadas;
e) Realização das provas: aqui se insere as mais diversas fases que variam de cargo para cargo – prova objetiva, prova dissertativa, prova oral, exame psicotécnico, exame de saúde, prova prática, prova de tribuna, prova de sentença, prova de títulos, levando o candidato, se obtiver êxito, ser aprovado.
f) Resultado final e divulgação da lista de aprovados: Após a realização do concurso público, com todas as suas fases, o resultado final é divulgado. Devendo, também existir um período para que o candidato possa ingressar com recurso caso não concorde com o resultado;
g) Homologação do concurso: Com a conclusão do processo de seleção, finaliza-se com a homologação. Esta fase, portanto, é o resultado final após todas as etapas e recursos. Nela, consta a lista dos candidatos aprovados e classificados;
h) Nomeação: é uma das formas de provimento de cargo público. As outras formas de provimento são: promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução;
i) Posse: A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo de posse no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado. Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação. O prazo para a posse é de 30 dias contados da publicação da nomeação no Diário Oficial da esfera que estiver realizando o concurso, e poderá se dar por procuração específica;
j) Exercício: O exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público, e terá prazo de 15 dias, concurso federal, contados da assinatura do termo de posse.
Vale a pena destacar alguns julgados interessantes sobre concurso público:
“Concurso público. Princípio da legalidade. Edital. Etapas. As etapas do concurso prescindem de disposição expressa em lei no sentido formal e material, sendo suficientes a previsão no edital e o nexo de causalidade consideradas as atribuições do cargo.”
(MS 30.177, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24-4-2012, Primeira Turma, DJE de 17-5-2012.)
“Não é possível a nomeação de candidato em quadro diverso do qual foi aprovado, ainda que os cargos tenham a mesma nomenclatura, atribuições iguais, e idêntica remuneração, quando inexiste essa previsão no edital do concurso. A falta de previsão no edital sobre a possibilidade de aproveitamento de candidato aprovado em certame destinado a prover vagas para quadro diverso do que prestou o concurso viola o princípio da publicidade, norteador de todo concurso público, bem como o da impessoalidade e o da isonomia.”
(MS 26.294, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 23-11-2011, Plenário, DJE de 15-2-2012.)
3. Direito à nomeação versus dever de nomeação da Administração
O direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público ocorre quando há a demonstração de interesse pela Administração, nas seguintes hipóteses:
1) Revelação do número de vagas no Edital do Certame: como já exposto acima, diante da criação de novos cargos ou pela vacância dos já existentes diante de aposentadorias, falecimentos, transferências, etc. Ao lançar mão de edital contemplando determinado número de vagas, durante a validade do certame deverão ser nomeados os que obtiveram aprovação dentro do número de vagas ofertado.
2) Contratação temporária: realização de contratação de pessoas por intermédio de processo seletivo simplificado, com ou sem a necessidade de realização de provas, mas apenas realizando a análise curricular e entrevistas ou renovação de contratações anteriormente realizadas, mesmo havendo aprovados em concurso público que estejam aguardando a nomeação.
3) Cessão de servidores: ocorre quando servidor para a ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo as empresas públicas e sociedades de economia mista, através de ato autorizativo para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, ou para atender a situações previstas em leis específicas, sem alteração da lotação no órgão de origem, diante do interesse da Administração Pública.
No presente caso, se o órgão está recebendo servidores de outros órgãos é porque há a necessidade de contratação, devendo, no caso, nomear os aprovados em concurso público já realizado ou realizar o certame seletivo, a exemplo das decisões proferidas pelo STJ AgRg no RMS 40676/AC/13, MS 19227/DF/13 e AREsp 470085/RO/14.
4) Quebra da ordem de classificação: nomeação de candidato que ficou classificado em posição menor que outro melhor classificado;
5) Resistência ilegal da Administração: quando a Administração Pública deixa de nomear sem qualquer justificativa plausível.
6) Remoção: processo realizado dentro do próprio Órgão visando a transferência de servidores de um local para outro por interesse do próprio servidor.
Exemplo corriqueiro disto é o que aconteceu no Ministério Público da União, conforme se pode do julgado abaixo:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TÉCNICO DE APOIO ESPECIALIZADO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO. ALTERAÇÃO DO EDITAL DURANTE A REALIZAÇÃO DO CERTAME, PELA LEI Nº 11.415/2006. CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS. PREENCHIMENTO MEDIANTE REMOÇÃO DOS SERVIDORES ANTIGOS. IMPOSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS JÁ APROVADOS. PRECEDENTE DO TRF 5ª REGIÃO. APELREEX 5020. DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO. 1. A única vaga inicialmente ofertada no concurso que a Autor/Apelante participou, através do Edital nº 18, de 23/10/2006, foi criada pela Lei nº 10.771/03; durante a realização do concurso, no qual o candidato foi aprovado em 3º lugar, mas antes da homologação do resultado final do certame, foi o referido Edital modificado, com base na Lei nº 11.415/06, que criou novas vagas, para permitir o seu preenchimento mediante a realização de remoção entre servidores já integrantes da carreira, preterindo, por via obliqua, os candidatos já aprovados no concurso, tanto para as vagas para as quais concorriam, tanto para as dos cargos vagos, quanto para as dos que viessem a vagar e ainda as dos cargos a serem criados durante o prazo de validade do certame. 2. Conforme o art. 28, I, da Lei nº 11.415/06, o concurso de remoção só pode ser realizado previamente a concurso de provas ou de provas e títulos das carreiras do MPU, ou anualmente, donde se infere que não poderia a Administração promover remoção concomitantemente a concurso em andamento, "tomando-lhe" as vagas até então existentes. 3. Autor/Apelante faz jus à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovado, dentre as 4 vagas ofertadas no Edital PGR/MPU nº 18/2007, de 13/04/2007 , para o Estado de Alagoas. 4. Apelação provida.(concurso de remoção)
TRF-5 - Apelação Civel : AC 464301 AL 0002959-43.2008.4.05.8000 , DJ 25/03/2010
Interessante também discorrer sobre a evolução jurisprudencial sobre o assunto, haja vista a ocorrência de mudança significativa no posicionamento das Cortes Superiores.
Num primeiro momento predominava o entendimento de que a aprovação em concurso público não geraria para o candidato direito subjetivo à nomeação, uma vez que haveria apenas mera expectativa de direito.
O raciocínio, que sempre foi utilizado como argumento de defesa da Administração Pública, partia do princípio de que o ato de nomeação seria discricionário e, portanto, somente praticado quando houvesse conveniência e oportunidade.
Por longo tempo tal entendimento prevaleceu, inclusive na jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a aprovação em concurso não gerava direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito.” (STF no MS 21.870/DF, julgado em 07/10/1994).
A ressalva que a própria jurisprudência fazia era o caso de haver inobservância do disposto na Súmula nº 15 do STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”.
Em outras palavras, os Tribunais entendiam que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de direito, que se transformava em direito subjetivo à nomeação caso houvesse preterição na ordem de classificação do concurso.
Esse, portanto, era o entendimento da jurisprudência neste momento histórico.
Já num segundo momento, surgiu o questionamento sobre a nomeação de candidatos aprovados em novo concurso aberto com prazo de validade do concurso anterior.
Conforme preceitua o artigo 37, IV, da Constituição Federal, “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.”
E também o artigo 12, § 2º, da Lei 8.112/1990 prevê que “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado”.
Com isso, a jurisprudência também passou a perceber que não há somente mera expectativa de direito à nomeação do candidato preterido caso haja nomeação de candidatos de novo concurso público quando ainda há um certame, com validade, em vigor, passando-se ao entendimento de que há direito subjetivo à nomeação nesses casos. O STJ passou a decidir nesse sentido:
“(...) essa expectativa só se transforma em direito subjetivo do candidato, quando, durante o prazo de validade do concurso, são contratados outros servidores, a título precário, ou quando a Administração Pública, na vigência do concurso anterior, abre novo concurso público, demonstrando, de forma inequívoca, nas duas hipóteses, a necessidade de contratação, o que não correspondem ao caso dos autos. Ausência de direito líquido e certo.”
(RMS 19768/MS – Rel. Min. Paulo Medina – 6ª Turma – Julg. 06/10/2005 – DJ 21/11/2005)
Após essa pequena evolução jurisprudencial, em um terceiro momento, começou a se questionar sobre o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital que é preterido pela contratação de mão de obra precária para exercer as mesmas funções do cargo em que fora aprovado o candidato.
Os Tribunais também passaram a perceber que há preterição daquele candidato que, apesar de aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital, não é nomeado, embora haja contratação de mão de obra precária (comissionado/temporário/terceirizado) para exercer as mesmas funções para as quais o aprovado estaria habilitado.
Foi este o sentido da decisão proferida pelo STF no RE 273605/SP, julgado em 23/04/2002, e no Agravo de Instrumento nº 44.0895, julgado em 26/09/2006, onde se entendeu que “(...) uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso.”
E também no Recurso Extraordinário nº 634.689, julgado em 04/04/2011, cuja ementa é no seguinte sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. ATO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DE VENCIMENTOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Nota-se que ainda não se estava discutindo se há ou não direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas. O que se levou em conta foi que o candidato, embora aprovado, inclusive na posição dentre as vagas oferecidas no concurso, teve a sua nomeação preterida por terceiro que não se submeteu ao concurso público.
Observa-se neste momento, considerável evolução da jurisprudência, uma vez que aquele entendimento inicial de que haveria mera expectativa de direito em caso de aprovação em concurso público foi dando lugar à visão de que há direito subjetivo à nomeação em várias hipóteses, como nas narradas acima. Mas ainda haveria maiores evoluções.
Atualmente, um dos temas em maior discussão e evidência na jurisprudência é se há ou não direito subjetivo à nomeação do candidato que é aprovado em concurso público dentro do número de vagas ofertadas no edital.
Como se viu anteriormente há vários casos em que a “mera expectativa de direito” se transformou em verdadeiro “direito subjetivo à nomeação”, como nos casos de preterição da ordem de classificação, convocação dos aprovados de novo concurso com outro em validade em aberto e preterição de candidato aprovado no número de vagas por terceirizado, enfim.
A jurisprudência atual vem caminhando aceleradamente para a pacificação no que se refere ao caso em análise, conforme se observa no julgamento do Recurso Especial nº 1.185.379 – MG, da lavra da Ministra Maria Thereza de Assis Moura:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SUPERVENIENTE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇAO CONFIGURADA. NOMEAÇAO. DIREITOPÚBLICO SUBJETIVO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
1. É inaplicável o 2º do artigo 475 do CPC quando se tratarem de sentenças ilíquidas ou que decidam pretensão que não contenha natureza econômica certa, tampouco àquelas demandas declaratórias, constitutivas ou desconstitutivas cujo provimento, ou não, deixe de albergar parâmetro objetivo a fim de se definir um valor certo a ser estipulado para a condenação.
2. A prática de ato, pela Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de cargos vagos gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados em concurso público inicialmente além do número de vagas ofertado pelo edital do certame.
3. Na espécie, ao promover a nomeação de candidatos classificados além do número de vagas previsto no certame, bem como ao realizar contratação temporária de professores, a Administração revelou a existência de cargos vagos e a necessidade do serviço, de maneira que a desistência de alguns convocados não poderia ensejar a preterição dos remanescentes.
4. Recurso especial provido.
O entendimento manifestado pelos Tribunais representa verdadeira quebra de paradigma no que se refere ao direito dos candidatos.
O Supremo Tribunal Federal, em agosto de 2011, julgou o tão esperado e emblemático Recurso Extraordinário no qual foi consolidada a tese do direito à nomeação em favor do candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público, Recurso Extraordinário nº 598.099, no qual havia sido reconhecida a Repercussão Geral do assunto.
O Acórdão além de ser uma verdadeira aula de defesa da segurança jurídica dos candidatos aprovados em concursos públicos, chama a atenção da Administração Pública para a observância no trato com os concursos públicos, conforme se observa no trecho extraído da decisão em comento:
“FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.”
Além disso, também foi discutido o dever de nomeação pela Administração Pública, ficando expressamente consignado o dever de boa fé para com os cidadãos que se propõem a concorrer a uma vaga na área pública e deposita todas as suas expectativas na sua nomeação, quando aprovados no certame.
II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
Pode-se ver que a Administração Pública assume um compromisso ao lançar um edital para preenchimento de vagas em seu corpo técnico.
No entanto, há determinadas situações excepcionais que podem suplantar o dever da Administração Pública de nomear novos servidores. Porém para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação pela Administração Pública, é necessário que a justificativa seja dotada das seguintes características:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso.
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.
d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública.
Outro aspecto relevante, ainda no plano das exceções, trata-se da compreensão quanto à alegação de indisponibilidade orçamentária, por parte da Administração Pública, firmou-se a tese de que a demonstração de tal situação consiste em ônus da própria entidade de direito público, não cabendo ao candidato aprovado demonstrar a existência de condições.
Sobre o tema, destaca-se o seguinte trecho do voto do Recurso Extraordinário:
“…No que se refere à alegação de indisponibilidade financeira para nomeação de aprovados em concurso, o Pleno afirmou a presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando há preterição na ordem de classificação, inclusive decorrente de contratação temporária. Nesse sentido, cito a ementa da SS-AgR 4189, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 13.8.2010: ‘SERVIDOR PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Concurso público. Observância da ordem de classificação. Alegação de lesão à ordem pública. Efeito multiplicador. Necessidade de comprovação. Contratação de temporários. Presunção de existência de disponibilidade orçamentária. Violação ao art. 37, II, da Constituição Federal. Suspensão de Segurança indeferida. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar a preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço’. Destaque-se que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos, tampouco retira a obrigação da administração de nomear os candidatos aprovados…”
O precedente do STF revela o caminho sem volta em que se encontra a jurisprudência na defesa dos interesses dos candidatos. Mas ainda há outros casos, estes bem mais recentes e que ainda estão sendo analisados pelos Tribunais.
Entre eles passou-se a discutir o momento da nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas e quais os reflexos da nomeação tardiamente.