6. Atual posicionamento do STF sobre a possibilidade de indenização por dano material aos candidatos
Recentemente o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 724.347, distribuído em 23/11/2012, em voto proferido pelo Eminente Ministro Marco Aurélio reconheceu, por unanimidade, a repercussão geral sobre a possibilidade de indenização por dano material aos candidatos aprovados em concurso público em decorrência da demora na nomeação determinada judicialmente, conforme observa-se da ementa abaixo transcrita:
CONCURSO PÚBLICO – ATO JUDICIAL DETERMINANDO A NOMEAÇÃO – PROJEÇÃO NO TEMPO – INDENIZAÇÃO – RECONHECIMENTO NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito de candidatos aprovados em concurso público à indenização por danos materiais em decorrência da demora na nomeação determinada judicialmente.
O processo que ocasionou o reconhecimento da repercussão geral do referido Recurso Extraordinário foi a Apelação nº 2000.34.00.017268-1/DF, em que a Quarta Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao dar provimento ao recurso, assentou o direito dos candidatos aprovados em concurso público à indenização por danos materiais em decorrência da demora na nomeação determinada judicialmente. Segundo consignou, a indenização deveria equivaler aos valores das remunerações correspondentes aos cargos em questão, no período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a posse efetiva, descontando-se os rendimentos eventualmente recebidos durante esse tempo em razão do exercício de outro cargo público inacumulável ou de atividade privada.
Ressalta-se que a repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte neste Recurso Extraordinário se refere apenas nos casos de demora na nomeação determinada judicialmente e somente na vertente de dano material, que dos autos poderemos ter uma das opções: Direito a indenização (desprovimento do recurso) ou não direito a indenização (provimento do recurso).
Em 23/10/2014, observamos julgamento parcial do Recurso Extraordinário, qual seja: “Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que desprovia o recurso, nos termos do seu voto, no que foi acompanhado pelo Ministro Luiz Fux, e os votos dos Ministros Roberto Barroso e Dias Toffoli, que davam provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.”
No dia 11/02/2015 o Ministro Teori Zavascki devolveu os autos que estavam com vistas para fins de julgamento.
Em 13/02/2015 o Ministro Marco Aurélio indeferiu o pedido de intervenção de terceiros, nos termos: “Concluir pela conveniência da participação de sindicato como terceiro implicaria admitir que todos os sindicatos de servidores viessem a integrar a relação processual.”
Enfim, em 26/02/2015, foi Julgado mérito pelo Tribunal Pleno da Suprema Corte, conforme matéria ventilada no site: “Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que não cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial, sob argumento de que houve demora na nomeação, salvo arbitrariedade flagrante. A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 724347, com repercussão geral, no qual a União questiona decisão da Justiça Federal que garantiu a indenização a um grupo de dez auditores-fiscais do Tesouro que participaram de concurso realizado em 1991.
Segundo a tese fixada pelo STF, para fim de aplicação de repercussão geral, “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”. A tese foi proposta pelo ministro Luís Roberto Barroso, responsável pela redação do acórdão.
Voto-vista
O julgamento havia sido iniciado em outubro do ano passado, quando os ministros Marco Aurélio (relator) e Luiz Fux proferiram voto favorável à indenização dos servidores e, portanto, negando provimento ao recurso da União. Abriu a divergência o ministro Roberto Barroso, que votou pelo provimento do recurso, seguido pelo ministro Dias Toffoli. Na ocasião, o ministro Teori Zavascki pediu vista dos autos
Em seu voto proferido hoje, o ministro Teori observou que a jurisprudência dominante do STF é contrária ao direito de indenização. No caso concreto, o grupo de auditores participou da segunda fase do concurso devido à decisão judicial, mas somente após a conclusão do processo houve a nomeação. A eles, havia sido deferida indenização com base no valor dos salários que deveriam ter recebido entre junho de 1995 e junho de 1997.
Segundo o ministro, a demanda judicial nem sempre se opera com a celeridade esperada, mas o princípio da prudência judiciária impede a execução provisória da decisão que garante a nomeação dos candidatos. Ele citou ainda o artigo 2º-B da Lei 9.494 – considerada constitucional pelo STF – segundo o qual a inclusão de servidor em folha de pagamento só deve ocorrer com o trânsito em julgado da decisão judicial. “A postura de comedimento judiciário, além de prevenir gastos de difícil recuperação, impede que se consolidem situações cujo desfazimento pode assumir configuração dramática”, afirmou.
Também seguiram a divergência, iniciada pelo ministro Roberto Barroso, os ministros Gilmar Mendes, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Celso de Mello e o presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski.”
7. Conclusão
Diante de toda explanação realizada, tem-se que em muito progrediu, pode-se assim dizer, o direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público.
Entendo como justo o resguardo ao direito à nomeação. Porém quanto ao direito de indenização por dano material ou moral em virtude da demora da nomeação, filio-me à corrente que entende não ser cabível.
Finalmente, em 2015, com a decisão do Supremo Tribunal Federal foi pacificado o tema, definindo de que não cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial, sob argumento de que houve demora na nomeação, salvo arbitrariedade flagrante.
Referências
BRASIL. Presidência da República. Constituição Federal de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
BRASIL. Presidência da República. Lei nº 8.112/1990. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 273605/SP – Rel. Min. Néri da Silveira – 2ª Turma – DJ 28-06-2002 - Disponível em https://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=Filosofia+e+teoria+adj+geral+adj+do+adj+direito&base=baseAcordaos
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 724347/DF – Rel. Min. Marco Aurélio – Plenário – DJ 27-09-2013 - Disponível em https://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=724347&classe=RE&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 26294/DF – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – Plenário – DJ 15-02-2012 - Disponível em https://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=26294&classe=MS&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 634.689/DF – Rel. Min. Carmen Lúcia – 1ª Turma – DJ 23-11-2011 - Disponível em https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18750827/recurso-extraordinario-re-634689-df-stf
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 21870/DF – Rel. Min. Carlos Velloso – Plenário – DJ 19-12-1994 - Disponível em https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/747291/mandado-de-seguranca-ms-21870-df
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 598099/MS – Pleno – Rel. Min. GILMAR MENDES – Julgado em 10/08/2011 – DJ 03/10/2011. Disponível em https://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28598099%2ENUME%2E+OU+598099%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 19768/MS 2005/0047836-6 – 6ª Turma – Rel. Min. Paulo Medina – DJ 21-11-2005. Disponível em https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7185020/recurso-ordinario-em-mandado-de-seguranca-rms-19768-ms-2005-0047836-6-stj
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.185.379/MG 2010/0042177-2 – 6ª Turma – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJ 21-11-2005. Disponível em https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21604500/recurso-especial-resp-1185379-mg-2010-0042177-2-stj/inteiro-teor-21604501
CARVALHO FILHO, José dos Santos. “Manual de Direito Administrativo”, 19ª edição, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, ano 2007.
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2011.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2010.
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, v. 2.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. VII.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 3.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. v. IV.
OLIVEIRA, Cláudio Brandão de. “Manual de Direito Administrativo”. 3ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.