Os princípios da função social, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico compõem a nova hermenêutica do direito contratual, exigindo que os contratos sejam interpretados no contexto da nova ordem social, em que a ótica puramente individualista foi sobreposta pela promoção do bem-estar coletivo.
A função social do contrato compartilha com os princípios da boa-fé objetiva e o da ordem econômica o núcleo de interesse do contrato, e assim colabora para a construção de um ambiente contratual justo, ético e equitativo das relações negociais, devendo ser observado pelos contratantes em todas as fases contratuais.
Como corolário da cláusula geral da boa-fé objetiva e do dever de cooperação, surge o princípio do dever de mitigar o prejuízo ou, no jargão do direito comparado, duty to mitigate the loss, segundo o qual os contratantes devem tomar as medidas possíveis e necessárias para não agravar o dano, ou seja, à parte a quem a perda aproveita é vedado permanecer propositadamente inerte diante do dano ou agir de modo a potencializá-lo, pois tal atitude infringe os deveres de cooperação e lealdade esperados do contraente, uma vez que causará (ou agravará) dano evitável e desnecessário ao patrimônio da contraparte.
Sob a ótica do Direito Econômico, o objetivo da regra duty to mitigate the loss consiste em evitar o desperdício de recursos econômicos pela inércia do credor em relação a possível afastamento do dano, mediante esforço razoável, pois, diante da escassez, os recursos representam valor relevante que sempre que possível deve ser preservado [FARNSWORTH, Edward Allan. Contracts. 3. ed. New York: Aspen Law, 1999, p. 806-807]. Se ele (credor) negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída.
No âmbito das operações de fusões e aquisições, que normalmente envolvem negociações de expressivo valor econômico, são frequentes as cláusulas destinadas a fixar indenizações por eventuais perdas decorrentes de contingências futuras.
Nesses negócios têm sido amplamente utilizado o escrow, identificado como contrato de depósito com função de garantia em favor de sujeito alternativamente determinado, destinado a assegurar o cumprimento do objeto do contrato de transmissão de participações societárias, mediante reserva de parte do preço da negociação, que normalmente é confiada a instituição financeira independente, de modo a garantir o pagamento de perdas indenizáveis decorrentes de contingências, cujo fato gerador tenha ocorrido até a data de fechamento do negócio, ou da inexatidão ou incorreção de qualquer das declarações prestadas na fase preliminar.
Normalmente, as partes estipulam que as somas depositadas somente serão entregues ao vendedor se verificada a veracidade das informações prestadas ao comprador no decurso das negociações preliminares da operação, normalmente relacionada à situação econômico-financeira da empresa (patrimônio da sociedade, número de funcionários, litígios judiciais e extrajudiciais, passivo fiscal, dentre outros), bem como da inocorrência de contingências futuras.
Isso porque normalmente o preço de aquisição é estipulado levando-se em consideração a total ausência de perdas ou de contingências futuras, cuja verificação impacta diretamente o valor patrimonial das ações ou cotas sociais.
O escrow trata-se, portanto, de garantia econômica, destinada a assegurar a fidedignidade das informações prestadas pelo vendedor sobre a situação da sociedade.
Nesse contexto podem surgir questões como: (i) se, na perspectiva do comprador de participação societária, o escrow serve de garantia de pagamento de perdas indenizáveis de responsabilidade do vendedor, estaria o comprador autorizado a permitir o agravamento ou a antecipação das perdas atribuíveis ao vendedor, a fim de incrementar a indenização devida? (ii) tratando-se o escrow de espécie de contrato mercantil, onde a autonomia privada exerce papel de protagonismo, a aplicabilidade do princípio do dever de mitigar as perdas deve constar expressamente do contrato ou pode ser subentendida?
Diante desse panorama, o comprador de participação societária, cuja operação é garantida pelo escrow, não pode, a pretexto de reaver a maior soma possível da quantia depositada ou de antecipar as perdas indenizáveis para alcançar o período de vigência do escrow, provocar ou agravar prejuízo, por exemplo, promovendo denúncia espontânea de débitos tributários da sociedade adquirida perante o Fisco. Tal conduta do comprador extrapola a seara do exercício regular do direito, constituindo-se em abuso de direito e violação do princípio do dever de mitigar as perdas, corolários da boa-fé objetiva.
A cooperação e a lealdade decorrentes da boa-fé constituem deveres implícitos dos contratantes. A adoção do dever de mitigação dos prejuízos é um modo de efetivamente impor o dever de cooperação entre as partes, não por questões puramente morais, mas econômicas, de melhoria da dinâmica contratual, porque evita o desperdício de recursos econômicos socialmente relevantes.
Sob essa ótica, portanto, é possível afirmar que no âmbito do escrow, mesmo que celebrado sob a égide da autonomia privada e entre agentes paritários, o princípio do dever de mitigar as perdas se mantém aplicável, ainda que não expressamente convencionado, porque os deveres de cooperação e lealdade nunca deixam de compor o contrato, ainda que implicitamente, ressalvada, em todo caso, a análise do caso concreto.