11. Da incidência do transconstitucionalismo
Denomina-se constitucionalismo o movimento social, político e jurídico que por fim especial limitar o poder do estado.
CANOTILLHO ensina com rara inteligência que:
"é uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos".
O marco do constitucionalismo seria o Declaration of Rights do Estado de Virgínia, de 1776, seguido pelas Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte, Constituição da Confederação dos Estados Americanos, de 1781, e, finalmente, pela Constituição da Federação de 1787.
Na França, cita-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, art. 16, de 1789, seguida pela Constituição de 3.9.1791.
"Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição".
Mas recentemente, com as normas de globalização e a aproximação das Nações, tem-se falado em transconstitucionalismo, que seria uma técnica de integração de ordens jurídicas diversas, a fim de buscar um diálogo construtivo, assunto que ganhou relevância no Brasil a partir dos estudos levados a efeito pelo jurista Marcelo Neves, que define:
"Em poucas palavras, o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões ambientais e de liberdade econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo tempo pela Organização Mundial do Comércio, pelo MERCOSUL e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo".
O excelso professor cita como exemplo o "caso de Caroline de Mônaco contra a Alemanha. O Tribunal Constitucional Alemão afirmou que figuras proeminentes, diante da imprensa, não têm a mesma garantia de intimidade que o cidadão comum. A corte constitucional alemã decidiu que as fotos tiradas de Caroline de Mônaco por paparazzi, mesmo na esfera privada, não poderiam ser proibidas. Vetou apenas aquelas que atingiam os filhos dela, porque eram menores".
E continua:
"O caso chegou ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, e o tribunal decidiu o contrário: não há liberdade de imprensa que atinja a intimidade da princesa, mesmo sendo ela uma figura pública. Neste caso, não há uma hierarquia entre os dois tribunais, mas o mesmo caso é tratado de maneira diversa. Como é que podemos, então, resolver essa questão se não houver uma pretensão de diálogo, de aprendizado recíproco? Ou seja, é preciso haver uma constante adequação recíproca e não a imposição de uma ordem sobre a outra".
“Hoje o Estado Constitucional e o Direito Internacional transformam-se em conjunto. O direito constitucional não começa onde cessa o Direito Internacional. Também é válido o contrário, ou seja, o Direito Internacional não termina onde começa o Direito Constitucional” (HÄBERLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 11/12).
O transconstitucionalismo é conhecido também por constitucionalismo multinível, jurisdição global, jurisdição constitucional internacional, relação transcendente permanente, interjusfundamentalidade ou Estado constitucional cooperativo.
Assim, sem medo de afirmar que a questão sub judice se assemelha a casos de interação de ordem jurídicas, com a preservação da autonomia e independência do Brasil em suas decisões que não venham a contrariar, claramente, às normas de direitos humanos, assegurados em compromissos assumidos perante organismos internacionais.
12. Da atuação das polícias investigativas no Brasil
A atuação das polícias de investigação no Brasil é detalhada no artigo 144 da Constituição da República de 1988.
A investigação hoje no Brasil segue um modelo tripartido.
A Polícia Federal, conforme leitura do artigo 144, § 1º da CR/88, possui a seguinte atribuição:
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
A Polícia Civil, consoante artigo 144, § 4º, tem a atribuição de
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
Já a Polícia Militar exerce funções de polícia judiciária militar, quando da apuração dos crimes militares definidos no Decreto-Lei nº 1001/69, o Código Penal Militar.
É certo que as polícias têm trabalhando com grandes dificuldades. Faltam investimentos de toda sorte por parte do Poder Público.
Mesmo diante dessas dificuldades, a Polícia tem apresentado resultado importante na apuração dos crimes.
Prova viva é o desempenho da Polícia Federal nas apurações dos crimes na denominada Operação Lava Jato.
A fim de ajudar "passar a limpo" o Brasil, possibilitando fazer a assepsia de toda a sujeira que existe na Administração Pública, as políticas públicas voltadas para a Segurança Pública necessitam da previsão de recursos próprios para o desenvolvimento de suas atividades finalísticas.
As áreas de saúde e educação possuem verba destinada ao seu fomento e desenvolvimento.
Na Saúde, por exemplo, existem normas cogentes determinando os recursos orçamentários, a partir do artigo 196 da CR/88.
No caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento), conforme artigo 198, § 2º, inciso I, da Constituição da República.
No caso da educação, no artigo 212 preceitua que a União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.
Claramente, é possível afirmar que as autoridades políticas do Brasil não têm interesse nos investimentos devidos na Polícia, a fim de garantir que as suas atividades ilícitas permanecem impunes. Uma política investigativa forte é sinônimo de ameaça aos corruptos.
Assim, negar tratamento isonômico à Segurança Pública, é grave ofensa à normas de direitos humanos.
E partir das exitosas ações da Polícia Federal na desarticulação do esquema criminoso da Petrobras, significa que o Brasil mais uma vez deixará de investir na polícia investigativa, que uma vez forte, significará a garantia dos direitos humanos ligados à livre circulação, do direito à vida, do desenvolvimento gradual e progressivo, da garantia do princípio dignidade da pessoa humana, das garantias judiciais, e outros direitos previstos no Pacto de San José da Costa Rica, em especial da isonomia do previsto no artigo 24 do Pacto,
Artigo 24 - Igualdade perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.
13. Da Responsabilidade na Gestão Fiscal em face das "Pedaladas Fiscais"
É certo que o Brasil inaugurou uma nova etapa político-econômica, a partir da entrada em vigor da Lei Complementar nº 101, de 2000, quando instituiu princípios importantes para atender os preceitos ligados, em especial, à moralidade pública, à eficiência e à legalidade, princípios que norteiam a boa administração pública, previstos no art. 37 da Constituição da República, de 1988.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Fato que deve ser louvado e exaltado também foi a Lei nº 8.429/92, que oito anos antes da Lei de Responsabilidade Administrativa veio a estabelecer mecanismos de controle da probidade administrativa no Brasil.
Na parte exordial da Lei de Responsabilidade Fiscal, logo se determinou que a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar. (LC nº 101/2000)
O uso indevido do recurso da pedalada fiscal foi proibido pela Lei de Responsabilidade Fiscal, LC nº 101/2000, no artigo 36, segundo o qual é proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo.
O que seria a manobra de pedalada fiscal? Quais são as suas consequências?
O governo, por meio do Tesouro repassa recursos para o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal e o Bando Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, a fim de financiar projetos sociais do próprio governo.
No ano passado a presidente Dilma teria retardado a transferência desse dinheiro para poder fazer caixa e maquiar o déficit fiscal e essas Entidades tiveram que utilizar dos próprios recursos para financiar os programas que são do governo.
Isso caracteriza uma espécie de empréstimo desses entes estatais ao Tesouro.
A Lei de Responsabilidade Fiscal proíbe expressa e peremptoriamente esta prática.
E se o governante insiste em fazer isso?
Ele comete uma coisa chamada Crime de Responsabilidade que está previsto na Lei nº 1.079/50.
Ora, governante que pratica crime de responsabilidade é alvo e passível de um processo de impeachment.
Desta feita, é de conhecimento público que no dia 15 de abril de 2015, o Tribunal de Contas da União (TCU) afirmou que o governo atual incorreu em crime de responsabilidade fiscal pelas chamadas "pedaladas" fiscais, ao usar recursos de bancos públicos para melhorar o resultado das contas públicas, inflando o chamado "superávit primário" – a economia para pagar juros da dívida pública e tentar manter a trajetória de queda.
De acordo com relatório de auditores do TCU, divulgado recentemente pela imprensa nacional, entre 2013 e 2014 o atual governo atrasou “sistematicamente” o repasse de recursos à Caixa, Banco do Brasil e Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (Bndes), destinados ao financiamento de programas como o Bolsa Família, o Abono Salarial, o Seguro Desemprego, a equalização da Safra Agrícola e o Programa de Sustentação do Investimento (PSI), o que configuraria empréstimo de bancos públicos ao Tesouro Nacional – prática irregular.
Na conclusão dos auditores da Corte, os atrasos nos repasses, e a não contabilização das dívidas com os bancos públicos, contribuíram para “maquiar as contas públicas.”
Pelos cálculos do TCU, cerca de R$ 40 bilhões teriam sido manipulados no período analisado.
"Não tenha dúvida. Há um descumprimento da lei. Um banco público não pode emprestar dinheiro para o governo". - relator do processo do TCU - José Múcio.
A chamada "pedalada" fiscal infringe os Artigos 10 e 11 da Lei nº 1.079, a que define os Crimes de responsabilidade.
Art. 10. São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária:
1- Não apresentar ao Congresso Nacional a proposta do orçamento da República dentro dos primeiros dois meses de cada sessão legislativa;
2 - Exceder ou transportar, sem autorização legal, as verbas do orçamento;
3 - Realizar o estorno de verbas;
4 - Infringir , patentemente, e de qualquer modo, dispositivo da lei orçamentária.
5) deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal;
6) ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal;
7) deixar de promover ou de ordenar na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei;
8) deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro;
9) ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente;
10) captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido;
11) ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou;
12) realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei.
Art. 11. São crimes contra a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos:
1 - ordenar despesas não autorizadas por lei ou sem observância das prescrições legais relativas às mesmas;
2 - Abrir crédito sem fundamento em lei ou sem as formalidades legais;
3 - Contrair empréstimo, emitir moeda corrente ou apólices, ou efetuar operação de crédito sem autorização legal;
4 - alienar imóveis nacionais ou empenhar rendas públicas sem autorização legal;
5 - negligenciar a arrecadação das rendas impostos e taxas, bem como a conservação do patrimônio nacional.
Mas não é só a Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, que está sendo vilipendiada.
A pedalada fiscal também atropela, violentamente, a Lei da Improbidade Administrativa, a Lei nº 8.429/92.
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência".
Vale ressaltar que o ente federal que quem detém a competência para julgamento desses crimes é o Senado Federal, com base no art. 52, inciso I, da Constituição Federal.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles.
A proibição da pedalada fiscal encontra-se prevista no artigo 36 da Lei Complementar nº 101, de 2000, in verbis:
Art. 36. É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo.
A fiscalização da gestão fiscal está prevista no artigo 59 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Art. 59. O Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno de cada Poder e do Ministério Público, fiscalizarão o cumprimento das normas desta Lei Complementar, com ênfase no que se refere a:
I - atingimento das metas estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias;
II - limites e condições para realização de operações de crédito e inscrição em Restos a Pagar;
III - medidas adotadas para o retorno da despesa total com pessoal ao respectivo limite, nos termos dos arts. 22 e 23;
IV - providências tomadas, conforme o disposto no art. 31, para recondução dos montantes das dívidas consolidada e mobiliária aos respectivos limites;
V - destinação de recursos obtidos com a alienação de ativos, tendo em vista as restrições constitucionais e as desta Lei Complementar;
VI - cumprimento do limite de gastos totais dos legislativos municipais, quando houver.
§ 1o Os Tribunais de Contas alertarão os Poderes ou órgãos referidos no art. 20 quando constatarem:
I - a possibilidade de ocorrência das situações previstas no inciso II do art. 4o e no art. 9o;
II - que o montante da despesa total com pessoal ultrapassou 90% (noventa por cento) do limite;
III - que os montantes das dívidas consolidada e mobiliária, das operações de crédito e da concessão de garantia se encontram acima de 90% (noventa por cento) dos respectivos limites;
IV - que os gastos com inativos e pensionistas se encontram acima do limite definido em lei;
V - fatos que comprometam os custos ou os resultados dos programas ou indícios de irregularidades na gestão orçamentária.
§ 2o Compete ainda aos Tribunais de Contas verificar os cálculos dos limites da despesa total com pessoal de cada Poder e órgão referido no art. 20.
§ 3o O Tribunal de Contas da União acompanhará o cumprimento do disposto nos §§ 2o, 3o e 4o do art. 39.
Como consequência de tudo isso tem-se o artigo 85 da Constituição da República de 1988:
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
V - a probidade na administração.
Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, ou seja, o voto de 342 deputados federais, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
O Presidente ficará suspenso de suas funções, nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal e nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.
Para uma corrente jurídica brasileira, sobram elementos de convicção a constituir justa causa tendente a justificar os processos por infrações comuns, e de crime de responsabilidade da presidente da República, em torno da omissão relevante nos crimes de corrupção praticados por agentes públicos e lesão ao Erário Público, diante da convivência da roubalheira da Petrobras, atentando contra a probidade da Administração Pública, constituindo-se, possibilidade jurídica e interesse de agir por parte da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
Neste quesito, é bom lembrar que o Brasil depositou Carta de Ratificação da Convenção Interamericana contra a Corrupção, por meio do Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, se comprometendo a combater a corrupção no país, conforme enunciados da Convenção:
CONVENCIDOS de que a corrupção solapa a legitimidade das instituições públicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justiça, bem como contra o desenvolvimento integral dos povos;
CONSIDERANDO que a democracia representativa, condição indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da região, exige, por sua própria natureza, o combate a toda forma de corrupção no exercício das funções públicas e aos atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício;
PERSUADIDOS de que o combate à corrupção reforça as instituições democráticas e evita distorções na economia, vícios na gestão pública e deterioração da moral social;
DECIDIDOS a envidar todos os esforços para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção no exercício das funções públicas e nos atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício,
No caso das "pedaladas" fiscais, há nítido descumprimento de preceitos fundamentais, por parte do governo federal, proprietário da bicicleta, a exigir providências legais do Supremo Tribunal Federal.