O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, recorreu da decisão do Supremo Tribunal Federal de liberar a inclusão, no edital dos concursos para admissão na carreira militar, de cláusulas restritivas quanto à altura e à qualidade da saúde bucal, além da exigência de resultado negativo para exames de HIV e sífilis.
O recurso foi apresentado na ação de suspensão de tutela antecipada (STA) 795, sob relatoria do ministro Ricardo Lewandowski.
O Departamento de Ensino e Pesquisa do Comando do Exército impôs restrições à matrícula de portadores de doença autoimune, imunodepressora ou sexualmente transmissível, com resultados positivos para o vírus HIV e sífilis, além das exigências de o candidato ter mais de 20 dentes naturais e altura mínima de 1,60m para homens e 1,55m para mulheres. As normas foram questionadas pelo Ministério Público Federal em ação civil pública.
Segundo informa o MPF, o STF reverteu decisão do Tribunal Regional da 1ª Região, que havia reconhecido a ilegalidade das normas do edital. O Supremo alegou risco de lesão à ordem pública decorrente da impossibilidade de as Forças Armadas prosseguirem com o concurso, além de danos aos cofres aos cofres públicos, em razão de o militar, portador de HIV, ter direito à reforma por incapacidade definitiva independente do grau de desenvolvimento da síndrome.
Quanto à limitação de altura, Janot defende que só será legítima quando plenamente justificada pelas atribuições do cargo a ser preenchido. No recursos, o PGR lembra que a exigência de o candidato possuir pelo menos 20 dentes naturais já deixou de ser reconhecida pelo próprio Comando do Exército como causa de incapacidade, desde que passível de correção. Em relação às doenças, o procurador-geral lembra que eventuais restrições devem ser previstas explicitamente em lei, não podendo ser veiculadas por edital de concurso.
No recurso, o procurador-geral argumenta que, assim como os meios de tratamento para os portadores do vírus HIV evoluíram, a jurisprudência deve seguir o mesmo caminho. “Independentemente do grau de desenvolvimento da doença, embora pareça ampliar o grau de proteção social a tais pessoas, acaba por configurar um meio de discriminação, de exclusão da vida social, por condenar à inatividade mesmo aqueles que apresentam condição física para o regular desenvolvimento de suas atividades”, sustenta.
Segundo o PGR, os candidatos soropositivos que tiverem sua condição física alterada poderão vir a ser individualmente excluídos da seleção, desde que de forma motivada. “É importante que se afirme que a exclusão sumária, que desconsidera a condição física específica, individual, de determinado candidato portador do vírus HIV não atende ao estágio atual do tratamento da doença, assim como pode ter o condão de reafirmar equívocos e preconceitos.”
Na matéria, com a devida licença, quando de ajuizamento de ação civil pública perante a Justiça Federal, Seção Judiciaria do Distrito Federal, a eminente Procuradora da República, Luciana Loureira Oliveira, em bem lançada síntese assim discorreu, em passagem que transcrevo em sua integralidade:“Inicialmente, cumpre ressaltar que a previsão de exclusão de candidatos pelas razões supramencionadas é inconstitucional não só por ferir os princípios da isonomia, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, e ser indiscutivelmente discriminatória, mas por ter sido prevista por meio de simples Portaria, em evidente afronta aos princípios da legalidade e da separação de poderes. Com efeito, o art. 142, § 3º, X, da CF 1988, prevê que lei infraconstitucional disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, e não meros atos administrativos, como é o caso dos Editais e da Instrução Normativa em tela. Se a Constituição Federal (artigo 142 § 3º, X) reservou para a lei ordinária a disciplina dos requisitos para ingresso nas Forças Armadas, somente por lei tais requisitos poderão ser estabelecidos, em obediência ao princípio da reserva legal. Vale ressaltar que tal lei, como é curial, há de ser a lei em sentido formal, norma genérica e abstrata, a todos imposta, votada e aprovada pelo Congresso Nacional, mediante o processo legislativo próprio.
Ainda nesse sentido, o art. 37, I, da CF também não ampara as exigências editalícias, pois igualmente reclama lei para o estabelecimento de requisitos ao ingresso nos cargos públicos. Dispõe este artigo que o acesso a cargos, empregos e funções públicas é conferido a todos os brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei, significando que é inviável a restrição ou exigência fora da previsibilidade legal. No caso, por óbvio, a Portaria expedida pelo Diretor de Saúde da Aeronáutica, mera norma infralegal, não é apta a suprir a exigência constitucional de regulamentação, por lei, dos requisitos a serem observados pelos candidatos. Ressalte-se, outrossim, que a legalidade do ato é um limite ao poder discricionário da Administração, que está submetida ao império da lei, dela não podendo se afastar ou desviar.
Assim sendo, à Administração é defeso, na fixação dos critérios de seleção, em edital de concurso para acesso a cargo público, a adoção de fatores discriminatórios, que reflitam situação não autorizada pelo ordenamento jurídico vigente. A definição dos critérios de seleção ao serviço público não é atividade sujeita à conveniência e à oportunidade do administrador, sendo, antes, ato com forte componente vinculante, pena de afronta aos princípios da legalidade e da impessoalidade. De outra parte, ainda que existisse previsão legal específica disciplinando os concursos de ingresso na carreira da Aeronáutica, seria igualmente possível verificar em qual medida as exigências formuladas se revelariam compatíveis com os princípios constitucionais pertinentes. Em outras palavras, os requisitos de saúde devem ser razoáveis e exigíveis com base em critérios objetivos estabelecidos em vista da natureza e da complexidade dos cargos, não cabendo a exclusão de candidatos por razões meramente estéticas ou por puro preconceito (como no caso dos portadores assintomáticos do vírus HIV). Dessa forma, as exigências ora combatidas não só não se revelam razoáveis, pois vão de encontro aos princípios constitucionais da igualdade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, como afrontam de forma evidente o princípio da legalidade. exercendo normalmente as suas atividades profissionais, pois, como reconheceu o Governo Federal através dos Ministérios da Saúde e do Trabalho, “a sorologia positiva do vírus da imunodeficiência adquirida (HIV) em si não acarreta prejuízo à capacidade laborativa de seu portador” .
Neste sentido, cumpre destacar que o trabalho é extremamente importante para a saúde física e mental do soropositivo, contribuindo para mantê-lo integrado à sociedade. E não há risco algum para os que trabalham com o portador do vírus, já que inexiste qualquer possibilidade de contágio pelo simples convívio social e profissional. Porém, o soropositivo não enfrenta apenas o HIV. Ele tem também de conviver com o mais insidioso preconceito, com a discriminação, explícita ou velada, com o desamparo. Com efeito, embora a AIDS tenha deixado de ser uma doença de guetos, no imaginário social ela continua associada a grupos estigmatizados, como os homossexuais, as prostitutas e os usuários de drogas injetáveis. Este fato fomenta o preconceito, o que explica, mas não justifica, inúmeras normas e posturas discriminatórias ainda hoje existentes, entre elas as que serão discutidas neste autos. At é recentemente, os militares portadores de HIV eram simplesmente desincorporados das Forças Armadas, e não recebiam proventos de qualquer espécie. Porém, esta situação cruel e desumana foi remediada, pelo menos em parte, pela Lei nº 7.670, que passou a considerar a AIDS como causa justificadora da concessão de licença para tratamento de saúde e de reforma militar, esta nos termos do art. 108, inciso V, da Lei nº 6.880/806 . No entanto, a referida norma vem sendo interpretada e aplicada de modo absolutamente equivocado pelas Forças Armadas, em absoluta desarmonia com os valores constitucionais em que se esteia o ordenamento vigente. O que deveria ser um benefício, tornou-se uma odiosa discriminação, pois a Aeronáutica, com base na ICA 160-6, vem exigindo dos candidatos a seus quadros a submissão obrigatória ao exame de HIV, com base no qual promove a exclusão sumária de qualquer portador assintomático do vírus, sob a justificativa de que, se fossem admitidos naquela Força, teriam direito à imediata reforma por invalidez, com base nas Leis 7.670/88 e 6.880/80.
Ocorre que a Aeronáutica contradiz seu próprio argumento ao prever, na mesma ICA 160-6, tratamento diferenciado aos militares da ativa que venham a ser portadores do vírus, mas que ainda tenham perfeitas condições de continuar. Enquanto os inspecionandos militares reunirem condições físicas e psíquicas de continuar exercendo atividades laborativas, estando assintomáticos, com boa imunidade, serão considerados “APTOS”, com as restrições que forem necessárias (educação física, formaturas, instrução militar e outros) a critério da Junta de Saúde. Os inspecionandos que apresentarem comprometimento imunológico importante, aparecimento de doenças oportunistas e piora das condições clínicas, serão julgados “INCAPAZ TEMPORARIAMENTE” por um prazo a ser definido pela Junta de Saúde, realizando tratamento especializado neste período. Cessada a causa da incapacidade, com melhora das condições clínicas, o inspecionando voltará a ser. Esses militares serão considerados aptos para o serviço com restrições, se necessárias. Da mesma forma, aquele que apresentar comprometimento imunológico ou doenças oportunistas será, inicialmente, apenas afastado para tratamento médico e, somente em casos já graves ou avançados, é que será julgado incapaz definitivamente para o serviço. Assim, a exclusão sumária de portadores assintomáticos do HIV dos concursos públicos viola, de uma só feita, os princípios da isonomia, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana e o direito ao trabalho dessas pessoas. O princípio da isonomia constitui mandamento nuclear da ordem jurídica vigente, e condensa um dos valores mais caros ao constitucionalismo: a igualdade. Como princípio constitucional, a isonomia deve orientar a interpretação e aplicação de todas as normas infraconstitucionais, sendo certo que nem o Poder Legislativo nem a Administração Pública podem, no exercício das suas funções, se afastar das diretrizes impostas por este cânone fundamental. O princípio isonômico não proíbe, é certo, qualquer discriminação, pois estas se afiguram muitas vezes indispensáveis para a ordem social. Apenas as desequiparações abusivas e caprichosas foram embargadas pelo constituinte, que, ao consagrar a regra da igualdade, pretendeu fundar um Estado de Direito, onde não houvesse espaço para arbítrio, preconceito ou favoritismos. Conforme observou, em lição clássica, Celso Antônio Bandeira de julgado “APTO”, podendo ou não ter alguma restrição. Caso o inspecionando permaneça com incapacidade temporária, durante um período igual ou superior a 02 (dois) anos, consecutivos ou não, a Junta de Saúde deverá remeter o processo para avaliação.
Ora, no caso presente, cumpre indagar se a circunstância de ser o candidato a militar portador do HIV, mesmo assintomático, é suficiente para justificar a diferença de tratamento a ele conferida pela Aeronáutica, em relação aos demais militares já na ativa, uma vez que o candidato, segundo a ICA 160-6, será excluído imediatamente do processo seletivo, enquanto o militar da ativa, segundo a mesma ICA, poderá prosseguir trabalhando normalmente, apenas com se restrições que se fizerem necessárias. A resposta, obviamente, é negativa. Como admite a própria Aeronáutica, o portador assintomático de HIV não é doente e mantém intacta a sua capacidade laborativa. O simples convívio social e profissional, por outro lado, não representa qualquer risco de contaminação para seus companheiros de trabalho. Tais fatos, repita-se mais uma vez, foram explicitamente reconhecidos pela Ré, que, nos consideranda da Portaria Interministerial nº 869/99, subscrita pelos Ministros da Saúde e do Trabalho, afirmou que “... a sorologia positiva para o vírus da imunodeficiência adquirida (HIV) em si não acarreta prejuízo para a capacidade laborativa do seu portador”, bem como que “que os convívios social e profissional com portadores do vírus não configuram situações de risco”. Conforme observou Marco Fridolin Sommer Santos, “A discriminação é, sem sombra de dúvidas, a reação social mais grave que acompanha os portadores ou suspeitos de serem portadores do vírus do HIV. São atitudes fundadas no medo irracional das pessoas que integram a sociedade, decorrentes de idéias preconcebidas que vêm a demonstrar uma certa insipiência acerca das formas de contato.” Portanto, só o preconceito explica a discriminação contra os candidatos soropositivos assintomáticos abrigada na malsinada Instrução Técnica da Aeronáutica, pois nada justifica, moral ou juridicamente, a exclusão sumária destas pessoas, ainda mais se considerarmos que hoje os militares da ativa portadores do vírus não são mais afastados de suas atividades. Na linha do ora defendido, vale trazer à colação o aresto da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça o Estado de São Paulo, proferido pela na Apelação Cível nº 216.708-1, assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA- Objetivo - Reincorporação de policial militar à Academia de Polícia – Admissibilidade – Afastamento de nítido caráter discriminatório – Impetrante portador do vírus HIV – Ofensa ao princípio da isonomia – Aptidão física demonstrada – Atestado que revela condições plenas de saúde – Doença não manifesta – Exigência de teste sorológico, ademais, descabida em exames préadmissionais – Segurança concedida. A exigência do teste sorológico nos exames preadmissionais é descabida e discriminatória, caracterizando interferência indevida na intimidade dos trabalhadores. Além disso, o soropositivo para o HIV não é doente, diferente do portador da AIDS que manifesta a doença “(TJSP – AC 216.708-1, Rel. Des. Mattos Faria, j. 08.11.94) Baseando-se em linha de argumentação semelhante, decidiu a 2ª Turma, que encontra respaldo na conveniência do serviço.”
A exigência, dessa forma, imposta em edital, sem arrimo em lei, e fora dos parâmetros da proporcionalidade, deve ser combatida.
Sendo assim vigora ao administrador o caminho estrito da legalidade. Por outro lado, há discussão com relação a um conceito indeterminado lançado em edital. Aliás, tem-se que, no Superior Tribunal de Justiça, é pacifica a jurisprudência no sentido de que, em matéria de concurso público, a competência do Poder Judiciário se limita ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do concurso, sendo vedado o exame de critérios de formulação de questões, de responsabilidade da banca examinadora(AgRg no RMS 20515/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 21 de agosto de 2007, pág. 278).
Necessário breve discussão com relação a conceitos jurídicos indeterminados e a discricionariedade administrativa.
Diverso dos conceitos indeterminados, os conceitos determinados delimitam o âmbito da realidade ao qual se referem de uma maneira precisa e concisa. Por outro lado, com a técnica do conceito indeterminado a lei refere uma esfera de realidade cujos limites não aparecem bem precisos no seu enunciado, isto é, quando a norma não determina com exatidão os limites desses conceitos que não admitem uma quantificação ou determinação rigorosas. Mesmo assim, como bem disse Eduardo Gárcia de Enterria e Tomás-Ramón Fernandez(Curso de Direito Administrativo, São Paulo, RT, 1991, pág. 393), não estando se referindo a vacuidades imprecisas ou contraditórias, a aplicação de tais conceitos não admite mais que uma solução. Serão conceitos jurídicos indeterminados: justo preço, boa-fé, etc. Ou se dá ou não se dá o conceito. O que será exercício profissional para efeito do citado edital?
Por sua vez, a discricionariedade é essencialmente uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas, ou, se prefere, entre indiferentes jurídicos, uma vez que a decisão se fundamenta em critérios extrajurídicos(de oportunidade, econômicos, etc), não incluídos na lei e remetidos ao julgamento administrativo da Administração.
Pelo contrário, a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados é um caso de aplicação da lei, já que se trata de subsumir em uma categoria legal(configurada, não obstante sua imprecisão de limites, com a intenção de demarcar uma hipótese concreta) umas circunstâncias reais determinadas.
Com o conceito jurídico indeterminado, ainda explica Eduardo Gárcia de Enterria(obra citada, pág. 394), temos um processo regrado, regulado, que se esgota no processo intelectivo de compressão de uma realidade no sentido de que tal conceito jurídico indeterminado tem pretendido, processo no qual não se infere nenhuma decisão de vontade do aplicador, como é próprio da discricionariedade administrativa.
Sendo um caso de aplicação de conceitos jurídicos indeterminados um caso de aplicação e interpretação da lei que criou o conceito, o juiz pode fiscalizar sem esforço algum tal aplicação, avaliando se a solução a que com ela tem-se chegado é a única solução que a lei permite. Pelo contrário, o juiz não pode fiscalizar a entranha de uma decisão discricional, uma vez que se está diante de uma faculdade dada por lei à apreciação administrativa. Sabe-se o entendimento, já externado nos autos, de Hely Lopes Meirelles(Direito Administrativo Brasileiro, 16 ª edição, pág. 371), quando disse:
¨A Administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos¨.
Celso Antônio Bandeira de Mello(Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª edição, 17 ª Tiragem, São Paulo, Ed. Malheiros, pág. 46 e 47), em suas conclusões finais, naquela obra, sintetiza, que há ofensa ao princípio da igualdade quando:
a) A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada;
b) A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator ¨tempo¨ - que não descansa no objeto – como critério diferencial.
c) A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados.
d) A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente.
e) A interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens, desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo caro, ainda que por via implícita.
Ora, a norma do concurso, o edital, por absurdo lógico, e sob pena de petição de princípio e círculo vicioso, em evidente raciocínio falacioso, data vênia, não pode singularizar um destinatário imediato, determinado, mas toda uma categoria dos candidatos ao concurso. Lembre-se que a Constituição exige expressamente que determinadas matérias devem ser restringidas em lei, não sendo o caso de atos procedimentos administrativos de hierarquia inferior. Deve ser delegada ao legislador ordinário a tarefa de delimitar o âmbito normativo, resguardando sempre o núcleo essencial dos direitos ou bens jurídicos por ela tutelados, de forma que transparece a vinculação constitucional do juiz à lei, expressando a primazia do poder legislativo no processo de concretização do direito.
A desproporcionalidade na conduta da Administração é algo a ser sempre censurado. São elementos do princípio da proporcionalidade: a) princípio da conformidade ou adequação de meios, pois à medida que pretende realizar o interesse público deve ser adequada a medida aos fins subjacentes a que visa concretizar, de forma que o controle dos atos deve atender a “relação de adequação medida-fim”; b princípio da necessidade, pois a ideia subjacente ao princípio é invadir a esfera de liberdade do individuo o menos possível; c) princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que confunde-se com a pragmática da ponderação ou lei de ponderação. Decorre da análise do espaço de discricionariedade semântica (vaguidade, plurissignificação, porosidade, ambiguidade, fórmulas vazias) presentes no sistema jurídica como lembrou Denise Stumm(Principio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, pág. 80). Assim numa ponderação, “a tarefa do jurista é precisamente a ‘ materialização’ das valorações, de forma a realizar tais valorações vinculadas a princípios jurídicos, orientando-se por valores...de forma que “os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se “ numa justa medida”, de forma a impedir-se a adoção de fórmulas restritivas desproporcionais em relação aos fins obtidos.
Ademais, não se pode esquecer, repita-se, que cabe, em concurso público, observar a obrigatoriedade de vinculação ao edital do certame, nos casos de inexistência de inconstitucionalidade ou ilegalidade.
Aguardemos a resposta ao pleito apresentado.