Notas
1 Para aprofundamento no tema: MARQUES, Floriano de Azevedo; SCHIRATO, Vitor Rhein (coords.) Estudos sobre a lei de parcerias público privadas. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
2 Tornou-se corrente na doutrina distinguir entre parcerias público-privada em sentido amplo – que abarcam todo tipo de ajuste travado entre o Poder Público e as pessoas privadas em termos de colaboração (v.g, convênios, contratos de prestação de serviços, concessões comuns regidas pela Lei Federal nº 8.987/95) – e parcerias público-privadas em sentido estrito – em alusão às figuras contratuais previstas na Lei Federal nº 11.079/2004. Apenas estas últimas constituem o objeto deste modestíssimo trabalho.
3 Muitas vozes, de enorme prestígio e reputação, vêm sustentando a inconstitucionalidade de tais “parcerias”, sob argumentos ideológicos (v.g., em face de sua origem, as parcerias público-privadas representariam um servilismo intelectual dos Estados periféricos em relação ao ditado pelos Estados cêntricos), práticos (v.g., a suposta razão inspiradora das PPPs –, qual seja possibilitar que o Poder Público recorra à iniciativa privada para o desenvolvimento de infraestruturas estatais de grande complexidade e vultoso custo, cujo know-how pertença aos particulares e que, em regra, não se constituem autossustentáveis –, nem sempre se mostra presente na prática, pela indevida utilização generalizada do instituto) e normativos (v.g., violação do princípio republicano em razão da longuíssima duração dos contratos em questão; violação do acesso o mais amplo possível de interessados às contratações estatais, pela possível aglutinação de objetos divisíveis na execução dos contratos de PPPs; violação do princípio da indisponibilidade, em virtude do amplo rol de garantias ofertadas pelo poder concedente aos particulares na celebração destes contratos; instituição de vinculação inconstitucional de receitas públicas; inconstitucionalidade da arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias no âmbito dos contratos de PPPs, por envolverem interesses público, insuscetíveis de disposição). Por todos, vide: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 26. ed, São Paulo: 2009. Anote-se, outrossim, a interessante posição sustentada por Ricardo Marcondes Martins (In. DAL POZZO, Augusto; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Bruno; FREIRE, André Luiz (coords.). Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014), segundo a qual novo conceito de concessão introduzido pela lei é incompatível com aquele constitucionalizado no artigo 175 da Constituição de 1988.
4 BOBBIO, Noberto. Teoría General Del Derecho. Madrid: Editorial Debate, 1991, p. 15.
5 Op. cit., p. 17.
6 Convencional, sim, mas não arbitrária: há requisitos metodológicos que toda definição deve obedecer, pena de não se revelar útil para o desiderato colimado. Para aprofundar o assunto: GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo. Tomo 1, parte general. Belo Horizonte: Del Rey, cap. I, p. 18-23.
7 ATIENZA, Manuel. Introdución al Derecho. Barcelona: Editorial Barcanova, 1991, p. 8-9.
8 CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguage. 4. ed., 1. reimpressão. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p. 99.
9 TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito Quântico. 6. ed., São Paulo: Editora Max Limonad, 1985, p. 347. A adoção desta premissa deve-se a marcante influência do Prof. Ricardo Marcondes Martins no desenvolver deste trabalho. Reputa-se aqui indispensável a leitura de seu livro Efeitos dos Vícios do Ato Administrativo, publicado pela Malheiros Editores, em 2008.
10 Op. cit., p. 351.
11 Op. cit., p. 354.
12 Os veículos introdutores são atos de enunciação, enquanto as normas por eles introduzidas são os próprios enunciados. Acolhe-se aqui, em linhas gerais, a distinção de SANTI: a enunciação seria o próprio ato de fala, enquanto o enunciado seria o seu produto, isto é, aquilo que se fala. Cf. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e prescrição no direito tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 61. et. seq.
13 Trata-se da famosa classificação de Bobbio relacionando a ação prescrita e o destinatário, que podem ser universais ou singulares, dando ensejo aos quatro tipos mencionados de normas jurídicas. Cf. BOBBIO, Noberto. Teoría General Del Derecho, Madrid: Editorial Debate, 1991, p. 141-146.
14 Op. cit., p. 144.
15 ROUSSEAU, Jean Jacques O Contrato Social. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
16 Como exemplo cita-se a norma do § 2º do art. 102. da CF, a respeito dos efeitos da declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade feita pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado.
17 É o caso das normas atributivas de competência a agente, como a que impõe ao presidente e ao vice-presidente o compromisso de cumprir a Constituição (CF, art. 78).
18 Deste tipo a resolução do Senado que autoriza empréstimo externo por uma entidade federativa (CF, art. 52).
19.Nas precisas palavras de Kelsen: ”na medida em que a ordem jurídica institui o negócio jurídico como facto produtor do Direito, confere aos indivíduos que lhe estão subordinados o poder de regular as suas relações mútuas, dentro do quadro das normas gerais por via legislativa ou consuetudinária, através de normas criadas pela via jurídico-negocial”. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1976, p. 350.
20.Na lição precisa de Francisco Amaral, “autonomia da vontade consiste “no poder que os indivíduos têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações de que participam”. Cf. AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 3. ed. rev. aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
21 Estes e outros princípios retores dos contratos privados estão magistralmente tratados na doutrina de ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Curso Avançado de Direito Civil: volume 3, contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 33-83.
22 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 8. ed. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 190-191. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 251. et. seq.
23 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. I, p. 611-612.
24 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Extinção dos Contratos Administrativos. 2 ed. rev. ampl. E atual. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 18-19.
25 MARTINS, Ricardo Marcondes. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível na Internet: https://www.direitodoestado.com.br/rede.asp Acesso em: 25 de novembro de 2014.
26 NOGUEIRA, Ataliba. O Estado é meio e não fim. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1955, p. 146.
27 Op. cit., p. 148.
28 Op. cit., p. 150.
29 Cabe a propósito breve comentário sobre a clássica distinção de Renato Alessi – no Brasil, difundida por Celso Antonio Bandeira de Mello –, entre interesse público primário e interesse secundário. Paralelamente aos interesses públicos, o jurista italiano alude à existência de interesses secundários do Estado, assim entendidos como interesses próprios do sujeito jurídico como tal, correspondentes a seu patrimônio em sentido jurídico. O discrímen tem maior valia na Itália do que no Brasil: lá, aparta dois regimes jurídicos completamente distintos, concernentes aos atos que se submeterão à jurisdição administrativa (atos administrativos promanados na persecução do interesse público propriamente dito) e aos atos que serão remetidos à jurisdição comum (atos administrativos promanados na satisfação de interesses secundários da Administração); já aqui, onde se adota um modelo de jurisdição una, a distinção não tem utilidade científica – até porque, perante direito positivo pátrio, o patrimônio estatal, é composto por bens públicos, induvidosamente qualificados como de interesse público –, mas meramente didática: a de enfatizar que os interesses secundários (assim entendidos aqueles cuja tutela não foi atribuída ao Estado pela ordem jurídica, mas que seriam inatos a qualquer sujeito de direitos) não podem ser legitimamente perseguidos.
30 Vale dizer: mesmo quando pratica atos no exercício de competência discricionária, a Administração encontra-se adstrita à satisfação do interesse público. Se, na hipótese, não se puder identificar dentro as soluções possíveis no plano abstrato, qual a que melhor se amolda às necessidades do caso concreto, ao menos deve excluir, de antemão, aquelas que induvidosamente contrariam o interesse público. Em caso de discricionariedade, efetivamente constatada no plano concreto, dada a impossibilidade de objetivamente se apontar a melhor solução, porque duas ou mais se apresentam igualmente razoáveis e justas tendo em vista a concretização do interesse público, o sistema reputa como correta a escolha do agente competente. Sua escolha, porém, não é livre, mas vinculada à hipótese que, em seu juízo íntimo, seja a melhor para o interesse público. A “escolha”, nestes estritos termos, deve sempre pautar-se pela melhor forma de concretizar o interesse público e deve atentar para todas as normas jurídicas (princípios e regras) no sistema.
31 O regime jurídico-administrativo foi descrito de forma insuperável por Celso Antônio Bandeira de Mello.
32 Na doutrina surgiram diversos critérios para se identificar quando a situação deve ser regida pelo regime público e quando ela deve ser regida pelo direito privado. Eis alguns: a) critério da natureza e da disponibilidade do interesse: haveria interesses que exigem o direito público, por tratar de interesses indisponíveis, e haveria interesses que exigem o direito privado, que tutela interesses disponíveis. Crítica: o critério é inadequado, pois há muitos interesses privados indisponíveis, daí a existência de normas privada de ordem pública; b) critério da horizontalidade ou verticalidade da relação: enquanto no direito privado as partes estariam numa relação horizontal, no direito público as partes estariam numa relação horizontal, dado que a Administração encontra-se numa posição de supremacia. Crítica: o critério é inadequado, pois é possível a incidência de normas de direito público mesmo quando a Administração não exerce sua supremacia. c) teoria dos sujeitos de imputação: essa teoria se subdivide em “antiga teoria dos sujeitos” e a “nova teoria dos sujeitos”. A nova teoria dos sujeitos, proposta por Hans J. Wolff e que recebeu grande acolhida no seio doutrinário, diz que incide o direito público sempre que o sujeito de imputação seja exclusivamente um titular de poder de autoridade. Ou seja, só haveria “direito público” onde houvesse “poder de autoridade”. Crítica: não é a autoridade o fundamental para se aplicar o regime jurídico administrativo, mas sim a necessidade de proteção do interesse do povo. A superação do equívoco de Wolff foi possível a partir de León Duguit. Este pensador difundiu a ideia de que o direito administrativo deve ser construído não com base na noção de soberania (ênfase no poder), mas sim a partir da ideia de serviço público, isto é, no dever de o Estado atender certas necessidades, para cujo atendimento a ordem jurídica lhe confere certos poderes e não o contrário. A ideia ganhou força no Brasil com a doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello. Para o professor paulista, trata-se de equívoco pensar o Direito Administrativo a partir da ideia de “poder”, pois o poder no direito público é sempre instrumental a um dever a ser cumprido pelo Estado, no exercício de função pública (função é a situação jurídica de quem está investido no dever de satisfazer o interesse alheio e detém tão só as prerrogativas necessárias para se desincumbir desse dever); donde o direito público é antes um dever-poder do que um poder-dever. De fato, o Estado é uma pessoa jurídica finalisticamente orientada a tutelar o interesse alheio, o interesse do povo. O Estado não tutela interesses próprios, não atua com liberdade. O Estado só existe para o exercício da função pública, para tutela e proteção dos interesses do povo. Daí decorre que ele (Estado) deva ser submetido a um regime de direito próprio, o regime público, voltado a proteger os interesses do povo do mau exercício da função pública. Por conseguinte, não é a autoridade o fundamental para a aplicação do regime de direito público, mas a necessidade de proteção do interesse do povo. Essa necessidade sempre estará presente quando o Estado estiver numa relação jurídica: portanto, o critério correto para identificar a incidência do direito público é a presença do Estado numa relação jurídica. Por tais razões, despreza-se aqui a chamada nova teoria dos sujeitos, adotando-se, em oposição, a chamada antiga teoria dos sujeitos: sempre que a Administração Publica estiver presente numa relação jurídica, incidirá o Direito Administrativo, ou seja, sua presença num dos polos da relação implica ipso facto na incidência do regime de direito público, e, por conseguinte, no afastamento do regime de direito privado. Mesmo quando a Administração se sujeita a regras de direito privado, o regime será o de direito público e não o de direito privado.
33 MARTINS, Ricardo Marcondes. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível na Internet: https://www.direitodoestado.com.br/rede.asp Acesso em: 25 de novembro de 2014.
34 Neste sentido, a doutrina de MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008.
35BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 26. ed, São Paulo: 2009, p. 382-384.
36 Para um panorama geral e mais detalhado, cf. MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 143-144 e 269-282.
37 Acolhem-se, acerca do conceito de normas gerais, as lições de Ricardo Marcondes Martins (In. MARTINS, Ricardo Marcondes. As normas gerais de direito urbanístico. Revista de Direito Administrativo (RDA), Rio de Janeiro, v. 239, p. 67-87, jan.-mar. 2005): para este autor normas gerais são normas jurídicas que, do ponto de vista formal, como regra, possuem destinatário e ação prescrita universais (isto é, em regra, são gerais e abstratas), e, do ponto de vista material, expressam-se como resultado da ponderação efetuada pelo legislador, em que este deu prevalência aos princípios do federalismo e da segurança jurídica em face do princípio da igualdade. Com efeito, a teoria da ponderação fundamenta a existência desse elemento material. Isto porque, em territórios muito extensos, como o brasileiro, o princípio da igualdade exige a produção de normas regionais e locais, que tomem em consideração as particularidades existentes. Esse princípio, entretanto, não pode ser levado às últimas consequências, pois: (a) a garantia dos interesses predominantemente nacionais fundamenta o estabelecimento de competências privativas do ente central; (b) a garantia de segurança jurídica fundamenta a competência do ente central para o estabelecimento de normas gerais em variadas matérias. Por tal razão, diante do entrechoque valorativo no plano abstrato entre os princípios da segurança jurídica e do federalismo (que preconizam uma legislação uniforme em todo o território nacional) e o princípio da igualdade (que preconiza legislações regionais e locais atentas às peculiaridades próprias de cada território), se o legislador, ao efetuar sua ponderação, diante das circunstâncias – da matéria a ser regulada, do contexto histórico do momento em que editada, das expectativas sociais a respeita do tema tratado – apurar que os primeiros (P1) têm maior pesos nessa colisão que o último (P2), poderá então editar uma norma geral. Com efeito, a ponderação do legislador pode ser revista pelo Poder Judiciário, em controle de constitucionalidade (concentrado ou difuso): em sua ponderação de revisão, entretanto, o Poder Judiciário deve atentar para o peso das competências normativas estabelecidas no sistema, e, assim, ao peso do princípio formal que dá primazia às ponderações do legislador (PFl). Assim, somente se o peso do princípio oposto for maior que o peso do princípio concretizado pelo legislador (P1) acrescido do peso do princípio formal que lhe reforço (v.g., P2>P1+PFl) é que a lei será considerada inconstitucional e, por conseguinte, inválida, por vício de competência.
38 O conceito se aproxima em larga medida daquele oferecido por Marçal Justen Filho. In. DALLARI, Adilson Abreu; NASCIMENTO, Carlos Valder do; MARTINS, Ives Granda da Silva (coord.). Tratado de direito administrativo. 2. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 538.
39 Sem dúvida, a larga tradição do uso do signo contrato para se referir às hipóteses de atos administrativos bilaterais é muito forte, praticamente insuperável. Trata-se do uso consagrado do vernáculo e influenciou, sem dúvida, os textos legais. Sem prejuízo, como o legislador em regra não é um cientista do direito, mas um leigo, permita-se a discordância na utilização do signo. Neste trabalho, onde os textos legais referirem ao “contrato” reputa-se que se deva ler no lugar referência ao “ato administrativo bilateral”.
40 In DALLARI, Adilson Abreu; NASCIMENTO, Carlos Valder do; MARTINS, Ives Granda da Silva (coord.). Tratado de direito administrativo. 2. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 531.
41 Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
42 In DALLARI, Adilson Abreu; NASCIMENTO, Carlos Valder do; MARTINS, Ives Granda da Silva (coord.). Tratado de direito administrativo. 2. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 532.
43 Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. § 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29. da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
44 Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
45 Para maior aprofundamento: MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 207-214.
46 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 26. ed, São Paulo: 2009, p. 742.
47 In DALLARI, Adilson Abreu; NASCIMENTO, Carlos Valder do; MARTINS, Ives Granda da Silva (coord.). Tratado de direito administrativo. 2. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 535.
48 In DALLARI, Adilson Abreu; NASCIMENTO, Carlos Valder do; MARTINS, Ives Granda da Silva (coord.). Tratado de direito administrativo. 2. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 536.
49 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 26. ed, São Paulo: 2009, p. 747.
50 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 53
51 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 6. imp. Londres, Duckworth, 1991, p. 26.
52 Op. loc. cit.
53 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2001, p. 86. O citado autor esclarece, também em nota de rodapé, que utiliza o termo mandado em sentido amplo, incluindo no conceito permissões e proibições.
54 Vale dizer, em certas circunstâncias, pode ocorrer de um princípio oposto P2 assumir maior peso que a soma do princípio P1 com o princípio formal PF que lhe dá primazia (esquematicamente: P2 > P1 + PF). Isso não implica na declaração de invalidade do segundo ante o primeiro, mas apenas em uma relação de precedência condicionada entre eles: presentes as circunstâncias do caso, se indicam as condições em que um princípio assume maior peso que outro. Fossem, entretanto, outras as circunstâncias, poderia ser inversa a solução, com a preponderância do princípio P1 e do princípio formal PF que lhe acresce peso sobre o princípio oposto P2 naquela específica colisão (isto é: P 1 + PF > P2).
55 Em suas palavras: “Las condiciones bajo las quales un principio precede a otro constituyen El supuesto de hecho de uma regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”. In. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2001, p. 94.
56 Para Alexy: “si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente ló que ella exige, ni más ni menos” (In. ALEXY, Robert. Op. cit, p. 87).
57 O modelo proposto inspira-se na brilhante análise que Robert Alexy, partindo dos conceitos práticos de Von Wright, fez sobre o tema (In. ALEXY, Robert, Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2001, p. 138. et. seq.).
58 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 25. et seq.
59 O sistema ora sintetizado foi descrito pioneiramente na doutrina brasileira pelo eminente Professor Ricardo Marcondes Martins. Três são os textos fundamentais de onde se extraíram as preciosas lições acerca do papel da teoria dos princípios e sua influência no exercício das funções estatais: (1) MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, Cap. I e II, p. 25. a 63; Cap. VIII-5.6, p. 298-306. (2) MARTINS, Ricardo Marcondes. Abuso de direito e a constitucionalização do direito privado. São Paulo: Malheiros, 2010. (3) MARTINS, Ricardo Marcondes. Justiça deôntica. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; PIRES, Luis Manuel Fonseca Pires. Um diálogo sobre a justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2012, Caps. II e IV.
60 Ricardo Marcondes Martins estabelece uma relação entre completude normativa e o peso dos princípios formais fundamentais que dão primazia às ponderações legislativas e administrativas: quanto maior for a completude legislativa, menor serão os espaços deixados à regulamentação administrativa e maior será o peso do princípio formal fundamental que garante a competência normativa do legislador; ao contrário, quanto maior for a incompletude legislativa, maior serão os espaços deixados à regulamentação administrativa e maior será o peso do princípio formal fundamental que dá primazia às ponderações administrativas. Trata-se da chamada “lei da discricionariedade administrativa” que põe de manifesto que a discricionariedade só se verifica no plano concreto, jamais no plano abstrato; a incompletude da norma é mero indício de discricionariedade (Cf. MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 182).
61 MARTINS, Ricardo Marcondes. Abuso de direito e a constitucionalização do direito privado. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 44.