Denúncias anônimas não podem servir de base exclusiva para que a Justiça autorize a quebra de sigilo de dados de qualquer espécie. Com esse fundamento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que todas as provas obtidas na operação Castelo de Areia a partir da quebra generalizada do sigilo de dados telefônicos são ilegais.
Na prática, a operação ruiu, tal qual um castelo de areia. Isso porque as provas do processo se originaram a partir da autorização da Justiça que deu senhas para policiais federais acessarem bancos de dados de empresas telefônicas, o que foi considerado irregular.
A decisão foi tomada por três votos a um. A ministra Maria Thereza de Assis Moura e os desembargadores convocados Celso Limongi e Haroldo Rodrigues entenderam que as provas que embasaram a denúncia que nasceu da operação são nulas. Apenas o ministro Og Fernandes considerou a operação legal.
No caso, a justiça de primeira instância autorizou medidas como escutas telefônicas, que depois serviram como provas, a partir de uma denúncia anônima sem investigações preliminares, o que o tribunal considerou ilegal.
Com relação a mesma operação o ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, entendeu que as quebras de sigilo de dados e interceptações telefônicas promovidas pela Justiça na operação Castelo de Areia foram regulares. O ministro votou por rejeitar dois pedidos de Habeas Corpus feitos pela defesa de acusados de crimes contra o sistema financeiro nacional e desvio de verbas públicas.
Mas, fala-se que o próprio Tribunal Superior de Justiça(STJ) já considerou legais decisões tomadas por juízes da primeira instância com relação a delações anônimas(fala-se em prisão em flagrante no caso de traficantes).
Informa-se assim que a anulação do processo que teve origem na Operação Castelo de Areia foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça com base no argumento de que uma denúncia anônima, por si só, não poderia legitimar a abertura de inquérito policial.
Mister ainda estudar decisões em que o Supremo Tribunal Federal se posicionou sobre a matéria.
Questiona-se o aproveitamento da prova ilícita em favor da acusação, onde o critério da proporcionalidade poderá ser utilizado, nas hipóteses em que não estiver em risco a aplicabilidade potencial e finalística da norma da inadmissibilidade. Fala-se nessa aplicabilidade potencial e finalística quando se fala na função do controle da atividade estatal responsável pela produção da prova. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 251.445/GO, DJU de 3 de agosto de 2000, relator Ministro Celso de Mello, afirmou a ilicitude e a inadmissibilidade da prova em razão de ter sido obtida com violência do domicílio do suposto autor, em situação que envolvia crimes de natureza sexual contra menores, pela prática de registro e manutenção de fotografias pornográficas.
Discute-se ainda com relação a condução de investigação baseada em denúncia anônima. Lembro a esse respeito a decisão que consigno a seguir, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 137.349/SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 30 de maio de 2011, onde se discutiu com relação a denúncia anônima não submetida a investigação preliminar com quebra de sigilo de dados. Entendeu-se que a denúncia anônima pode originar procedimentos de apuração de crime, desde que empreendidas investigações preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos fundamentais, que devem ser respeitados quando da investigação formal, impedindo a adoção de providências genéricas que venham a invadir a intimidade dos investigados.
Em decisão em julgamento pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, foi negado Recurso Ordinário em Habeas Corpus(RHC 117.988), por se entender que a delação anônima, que deu inicio a persecução penal, foi seguida de diligências investigativas.
Era o caso de investigação, que envolvia crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. O condenado, flagrado com 1,6 gramas de maconha, alegava que a investigação seria ilegal por ser deflagrada com base apenas em denúncia anônima.
Naquele julgamento, a Ministra Cármen Lúcia acompanhou os Ministros Lewandowski e Celso de Mello pelo desprovimento do RHC. Em seu voto, disse a Ministra Cármen Lúcia que nada impede a deflagração de investigação a partir da denúncia anônima, desde que seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados.
No caso em tela houve realização de diligências investigativas posteriores às denúncias anônimas, e prévias às diligências de busca e apreensão.
A teor do artigo 5º, inciso IV da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento na Questão de Ordem suscitada no curso do Inquérito nº 1.957/PR, Relator Ministro Carlos Velloso, concluiu pela absoluta impossibilidade da instauração de persecução criminal, seja inquérito policial ou procedimento investigatório, com base unicamente em notitia criminis apócrifa, salvo quando o documento em questão tiver sido produzido pelo acusado(segundo a acusação), ou constituir o próprio corpo de delito.
É certo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 44.649/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 8 de outubro de 2007, concluiu que “ainda que com reservas a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimento de averiguação, como o inquérito policial, conforme contenham ou não elementos informativos idôneos suficientes e, desde que observadas nas devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado”.
Ensinou Eugênio Pacceli(Curso de Processo Penal, 16ª edição, pág. 37), que a chamada delação anônima, “ não pode ser submetida a critérios rígidos e abstratos”. Disse ele que o único dado objetivo que se pode extrair dela é a vedação à instauração de ação penal com base, exclusivamente, em documento apócrifo.
A conclusão que se tem é de que, de fato, faltaria justa causa à ação, diante da impossibilidade, demonstrada à priori, de indicação do material probatório a ser desenvolvido no curso dela.
Bem disse Eugênio Pacceli(obra citada, pág. 57), “ no que diz respeita à fase investigatória, observa-se que, diante da gravidade do fato noticiado e da verossimilhança da informação, a autoridade policial deve encetar diligências informais, isto é, ainda no plano da apuração da existência do fato – e não da autoria- para comprovação da idoneidade da notícia”.
O que não se deve é determinar a imediata instauração de inquérito policial sem que se tenha demonstrada a infração penal nem mesmo qualquer indicativo de que seja idôneo de sua existência.
Sendo assim deve-se agir com prudência e discrição, para se evitar, principalmente, a devassa indevida no patrimônio moral de quem tenha sido, de forma leviana, apontado na delação anônima.
Nessa linha de entendimento, o Ministro Celso de Mello, no HC 121.271 AgR/PE, DJe 164, publicado em 26 de agosto de 2014, apresentou decisão no sentido de que há viabilidade de inquérito policial, desde que, havendo delação anônima, a instauração formal do procedimento investigatório tenha sido precedido de averiguação sumária, “com prudência e discrição, destinado a apurar a verossimilhança dos fatos delatados e da respectiva autoria” . No mesmo sentido, se tem o julgamento do HC 115.773, Ag. Reg. no Habeas Corpus, julgado em 13 de maio de 2014.
No julgamento do RHC 117.265/SE, Recurso Ordinário em Habeas Corpus, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, foi entendido pela improcedência da alegação de que a decisão que decretou a interceptação telefônica teria se baseado unicamente em denúncia anônima, uma vez que decorreu de procedimento investigativo prévio. Aliás, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já concluiu que não é necessária a juntada do conteúdo integral das degravações de interceptações telefônicas realizadas, bastando que sejam degravados os trechos que serviram de base ao oferecimento da denúncia.
Necessário ter o necessário cuidado com as chamadas ligações do “DISK-DENÚNCIA”. As informações ali colhidas devem ser objeto, por parte da autoridade que investiga, da devida cautela e devem ser devidamente analisadas cuidadosamente para ensejar uma investigação devida.
O Ministro Celso de Mello, por sua vez, defendeu a incidência do dispositivo constitucional citado sobre a denúncia apócrifa: “Sabemos, Senhor Presidente, que o veto constitucional ao anonimato, nos termos em que enunciado (CF, art. 5º, IV, in fine), busca impedir a consumação de abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e na formulação de denúncias apócrifas, pois, ao exigir-se a identificação de seu autor, visa-se, em última análise, com tal medida, a possibilitar que eventuais excessos derivados de tal prática sejam tornados passíveis de responsabilização, a posteriori, tanto na esfera civil quanto no âmbito penal, em ordem a submeter aquele que os cometeu às conseqüências jurídicas de seu comportamento. Essa cláusula de vedação – que jamais deverá ser interpretada como forma de nulificação das liberdades do pensamento – surgiu, no sistema de direito constitucional positivo brasileiro, com a primeira Constituição republicana, promulgada em 1891 (art. 72, § 12). Com tal proibição, o legislador constituinte, ao não permitir o anonimato, objetivava inibir os abusos cometidos no exercício concreto da liberdade de manifestação do pensamento, para, desse modo, viabilizar a adoção de medidas de responsabilização daqueles que, no contexto da publicação de livros, jornais, panfletos ou denúncias apócrifas, viessem a ofender o patrimônio moral das pessoas agravadas pelos excessos praticados, consoante assinalado por eminentes intérpretes daquele Estatuto Fundamental (JOÃO BARBALHO, Constituição Federal Brasileira – Comentários, p. 423, 2. ed., 1924, F. Briguiet; CARLOS MAXIMILIANO, Comentários à Constituição Brasileira, p. 713, item n. 440, 1918, Jacinto Ribeiro dos Santos Editor, inter alia).Vê-se, portanto, tal como observa DARCY ARRUDA MIRANDA (Comentários à Lei de Imprensa, p. 128, item n. 79, 3. ed., 1995, RT), que a proibição ao anonimato tem um só propósito, qual seja, o de permitir que o autor do escrito ou da publicação possa expor-se às conseqüências jurídicas derivadas de seu comportamento abusivo.Nisso consiste, portanto, a ratio subjacente à norma, que, inscrita no inciso IV do art. 5º da Constituição da República, proclama ser ‘livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato’.Torna-se evidente, pois, Senhor Presidente, que a cláusula que proíbe o anonimato – ao viabilizar, a posteriori, a responsabilização penal e/ou civil do ofensor – traduz medida constitucional destinada a desestimular manifestações abusivas do pensamento, de que possa decorrer gravame ao patrimônio moral das pessoas injustamente desrespeitadas em sua esfera de dignidade, qualquer que seja o meio utilizado na veiculação das imputações contumeliosas. (...)” (STF, Inq 1.957-7/PR, Decisão em 11.05.2005).
A vedação constitucional ao anonimato está inserida, portanto, na proteção dispensada pela Constituição aos chamados direitos de personalidade. Não pode, dessa forma, ser dissociada dos dispositivos previstos nos incisos V e X do mesmo artigo 5º.
Adota-se a classificação desenvolvida por Frederico Marques (FREDERICO MARQUES, José. Elementos de direito processual penal. v. 1. Campinas: Bookseller, 1997. p. 132-138) e seguida por Tucci (TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 20-21), por ser a mais clara e fiel às disposições previstas pelo Código de Processo Penal em seu artigo 5º. Conforme tal classificação, a notitia criminis, enquanto conhecimento espontâneo ou provocado que tem a autoridade pública – considerada aí tanto a autoridade policial quanto o Ministério Público (art. 27 do CPP) – da prática de um fato em tese delituoso, subdivide-se em espontânea ou provocada. Provocada é a notícia do crime transmitida à autoridade pública pelas diversas formas previstas na legislação, consubstanciando-se em um ato jurídico (art. 5º, inciso II, § 3º, § 4º e § 5º, do CPP). A espontânea é aquela em que o conhecimento da infração penal ocorre no exercício de sua atividade funcional, mediante cognição imediata ou mediata (através de comunicação não formal), podendo, nesse caso, a investigação ser instaurada de ofício (art. 5º, I, do CPP) quando se tratar de delito de ação pública incondicionada. A notícia de crime de conhecimento espontâneo também pode ser chamada de direta ou não-qualificada. A notitia criminis de conhecimento provocado, de indireta ouqualificada. A notitia criminis anônima, por sua vez, configura-se como notícia de conhecimento espontâneo (art. 5º, inciso I, do CPP), de cognição mediata (comunicação não formal), direta ou não-qualificada. Não se trata aqui, portanto, de qualquer das formas previstas no artigo 5º, inciso II e §§ 3º, 4º e 5º, uma vez que estas modalidades requerem ato jurídico formal. O ato jurídico formal mediante o qual a notícia de crime qualificada é veiculada, não impede, todavia, o resguardo da identidade da vítima ou do terceiro pelo sigilo (Lei 9.807/99, art. 7º, inciso IV). A Lei 9.807/99, que trata da proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, institui, dentre outras medidas, a preservação da identidade, imagem e dados pessoais da pessoa a ser protegida (art. 7º, IV). Tal medida, entretanto, não se confunde com o anonimato, uma vez que, perante a autoridade, a pessoa se identifica, ficando sua identidade resguardada pelo sigilo. O sigilo da identidade da vítima ou da testemunha não é, dessa forma, incompatível com o ato jurídico da notícia de crime provocada. Delação, por sua vez, é a notícia de crime proveniente da vítima ou de qualquer do povo, podendo ser simples (aviso do crime, pura e simplesmente) ou postulatória (quando solicitada a instauração da persecução penal). A delação, todavia, não se restringe às modalidades de notícia de crime provocada, previstas no artigo 5º, II, parte final, e §§ 3º, 4º ou 5º do CPP, podendo configurar-se ainda como comunicação não formal (notitia criminis direta ou não-qualificada, de conhecimento espontâneo, sob a forma de cognição mediata), como nas hipóteses de telefonema, correio eletrônico, carta, etc.. Enquanto notícia de crime de conhecimento espontâneo (comunicação não formal), a delação da vítima ou de qualquer do povo pode configurar-se ainda como delatio criminis anônima, como nos casos de “disque-denúncia”, em que não há a identificação do comunicante. A expressão “denúncia anônima”, normalmente utilizada, não é tecnicamente correta, uma vez que denúncia é a peça inicial da ação penal pública. Contudo, tendo em vista seu uso corrente, inclusive por instituições de segurança pública, tornou-se figura consagrada na linguagem comum.
A vedação constitucional ao anonimato encontra-se, assim, intimamente relacionada à proteção constitucional aos direitos da personalidade, que têm por princípio fonte a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, consoante artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.
Tourinho Filho (Processo Penal, 1997) e Frederico Marques (1997) não aceitam possa a notícia de crime ser comunicada mediante delação anônima. “O legislador deu ao cidadão a faculdade de levar ao conhecimento da Autoridade Policial a notitia criminis. Mera faculdade. Tanto é faculdade que, se alguém deixar de fazer tal comunicação, não sofrerá nenhuma sanção. Evidente que não se trata, aqui, de ‘denúncia anônima’, mesmo porque, segundo Aloisi e Mortara, a denúncia anônima ‘não é uma denúncia no significado jurídico do termo, pelo que não pode ser tomada em consideração na lei processual penal.Na verdade, se o nosso CP erigiu à categoria de crime a conduta de todo aquele que dá causa à instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente, como poderiam os ‘denunciados’ chamar à responsabilidade o autor da delatio criminis, se esta pudesse ser anônima? A vingar entendimento diverso, será muito cômodo para os salteadores da honra alheia vomitarem, na calada da noite, à porta das Delegacias, seus informes pérfidos e ignominiosos, de maneira atrevida, seguros, absolutamente seguros da impunidade. Se se admitisse a delatio anônima, à semelhança do que ocorria em Veneza, ao tempo da inquisitio extraordinem, quando se permitia ao povo jogasse nas famosas ‘Bocas de Leões’ suas denúncias anônimas, seus escritos apócrifos, a sociedade viveria em constante sobressalto, uma vez que qualquer do povo poderia sofrer o vexame de uma injusta, absurda e inverídica delação, por mero capricho, ódio, vingança ou qualquer outro sentimento subalterno. Daí a razão de o nosso CPP não acolher tal modalidade espúria de notitia criminis. (...)Sublinhe-se que o art. 340 do CP pune, com detenção, todo aquele que venha a provocar a ação da autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado. Assim, se o nosso diploma repressivo pune a denunciação caluniosa e a comunicação falsa de crime ou de contravenção, parece óbvio não se poder admitir o anonimato na notitia criminis. Do contrário, já não teriam aplicação os arts. 339 e 340 do CP, em face da preferência que seria dada à notícia anônima (...)”
Anonimato não é suficiente para a instauração de inquérito, ao menos na modalidade de delatio criminis. Assim ao encaminhar a comunicação por escrito, deve a pessoa identifica-se. Se a forma escolhida for oral, a autoridade policial colherá, no ato, os dados identificadores do individuo.
A prova ilícita, lembre-se, é aquela colhida com violação dos direitos fundamentais.
A prova ilícita é prova vedada.
Constituem-se provas ilícitas as obtidas com violação do domicílio(artigo 5º, XI, da Constituição Federal) ou das comunicações(artigo 5º, XII, da Constituição Federal); as conseguidas mediante tortura ou maus tratos(artigo 5º, III, da Constituição Federal); as colhidas com infringência à intimidade(artigo 5º, X, da Constituição Federal). Em suma, afasta-se, no processo penal brasileiro, a admissibilidade de provas ilícitas, do que se lê do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal.
A prova é ilegal sempre que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento seja de natureza processual ou material. Por sua vez, quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima ou ilegitimamente produzida. Quando a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida.
O certo é que nosso sistema jurídico não admite as provas obtidas no processo por meios ilícitos.
A prova obtida por meios ilícitos deve e pode ser banida do processo por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados. Aqui tudo que vem pela prova ilícita cai na vala comum da inconstitucionalidade, razão pela qual deve ser objeto de nulidade absoluta, algo cujo prejuízo não se presume.
A notícia anônima de crime, notícia de conhecimento espontâneo pela autoridade pública (artigo 5º, inciso I, do CPP), de cognição mediata, direta ou não-qualificada, enquanto veiculação de fato desabonatório potencialmente violador da honra, e que pode ainda desencadear violações a outros direitos de personalidade ao dar origem a procedimentos investigatórios, está abrangida pelo âmbito de incidência do dispositivo constitucional que veda o anonimato, o qual tem por finalidade possibilitar a responsabilização em caso de ofensa ou abuso a tais direitos.
Embora à notícia anônima de crime, em si, não se possa atribuir qualquer valor probatório, porque prova ilícita, não haverá contaminação dos novos elementos então coletados pela autoridade pública, porque poderiam ter sido por ela descobertos(descobrimento inevitável), estariam a sua disposição, mesmo sem que tivesse recebido as informações apócrifas, as quais apenas cumprem a função de chamar a atenção para determinado fato.
O melhor entendimento é de que embora a prova seja ilícita, a princípio sem qualquer valor probatório, poderá a noticia de crime anônima, em determinado caso concreto, à luz do princípio da proporcionalidade, vir a ser valorada como indício suficiente para permitir a instauração de procedimento investigatório formal que se fizer necessário ao prosseguimento das investigações.