Ferrajoli, seu reconhecimento de espaços de discricionariedade, porém com repúdio ao ativismo judicial. Como explicar?
Como visto, Ferrajoli fideliza-se, sob o plano teórico, ao positivismo lógico, e sob o plano metodológico, ao neopositivismo lógico do Círculo de Viena com referência no qual utiliza-se do método axiomático para sua construção da teoria do direito.
A análise no primeiro capítulo demonstrou que Ferrajoli sustenta a existência de espaços fisiológicos e insuprimíveis de discricionariedade judicial, quais sejam: o poder de qualificação jurídica, o poder de verificação factual e o poder de conotação equitativa dos fatos constatados[45].
O primeiro espaço é dependente da semântica da linguagem legal, aumentando ou diminuindo conforme a vagueza e a imprecisão da linguagem utilizada, de maneira que pode ser reduzido de acordo com uma formulação mais taxativa normativamente.
Aliás, é em larga consequência da vagueza, ambiguidade e também contradição dos princípios constitucionais que decorre o ativismo judicial.
Por sua vez, o segundo espaço é aberto à valoração das provas sob a influência do raciocínio probatório indutivo e do caráter probabilístico de qualquer verdade empírica sendo passível de redução por meio das garantias processuais: o ônus acusatórios da prova, o contraditório, a não autoincriminação, a publicidade e a oralidade do juízo e a independência dos juízes. Ocorre que confessa ser impossível uma certeza objetiva e por isso necessário sempre o livre convencimento do juiz, na valoração das provas, como substituto (fraco) da certeza objetiva[46].
Por fim, o terceiro espaço, e também redutível, relaciona-se com as “figuras do fato” (ou seja, o conjunto dos elementos que diferenciam um comportamento do outro), normativas abstratas e as concretas.
A única conclusão possível sobre o pensamento de Ferrajoli é a inevitabilidade e inafastáveis margens de discricionariedade judicial porque ligadas a limites da interpretação na racionalidade jurídica e a limites da indução na racionalidade probatória, isto é, ao caráter discutível da verdade jurídica e ao caráter probabilístico da verdade factual.
Em sendo assim, como resolver a questão da discricionariedade judicial? Ferrajoli, reconhecendo trazer uma solução insatisfatória, condiciona o grau de discricionariedade ou de decisionismo ao grau de ilegitimidade da jurisdição[47].
Explica-se: Ferrajoli conclui que o poder exercitado pelo juiz é juridicamente ilegítimo, chamado por ele de “poder de disposição”, margem de ilegitimidade que também possui um limite de irredutibilidade, vez que a verdade processual é absolutamente inalcançável e a submissão à lei inevitavelmente imperfeita[48].
Afinal, respalda-se na insustentabilidade da presunção de ilegitimidade do direito e do poder no estado constitucional de direito (excluída também pelo garantismo) em que vale a tese de um certo grau de ilegitimidade de todos os poderes públicos seja sob a forma das fontes formais de legitimação, seja dos conteúdos substanciais do seu exercício[49].
Necessário, contudo, mencionar aqui a oposição feita à Ferrajoli no que tange a aceitação dos espaços de discricionariedade. A recusa à discricionariedade é feita pela perseguição de uma teoria da decisão que permite alcançar, com base na conexão entre direito e moral, a verdadeira resposta correta no sentido hermenêutico.
CONCLUSÃO
A teoria garantista parte do pressuposto de inevitabilidade e inafastabilidade de espaços de discricionariedade no Estado Constitucional de Direito condicionando o grau de discricionariedade ao grau de ilegitimidade dos poderes.
Mas, no Estado Contemporâneo, ainda é possível sustentar teses defendidas por Ferrajoli como a separação entre direito e moral e a discricionariedade dos juízes?
Notas
[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 687.
[2] Diria que o primeiro destes significados corresponde ao uso alemão de "Rechtsstaaf\ enquanto o segundo corresponde ao uso inglês de "rule oflaW e ao italiano de "stato di diritto". FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. P. 687
[3] FERRAJOLI, 688.
[4] FERRAJOLI, p. 689.
[5] FERRAJOLI. P. 688.
[6] FERRAJOLI 694.
[7] “O positivo a que se refere o termo positivismo é entendido aqui como sendo os fatos (lembremos que o neopositivismo lógico também teve a denominação empirismo lógico).” STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 5ª Ed. revista, modificada e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p. 35.
[8] STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 5ª Ed. revista, modificada e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p. 33.
[9] STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 5ª Ed. revista, modificada e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p. 33/34.
[10] “Mas, então, como controlar o exercício da interpretação do diretio para que essa obra não seja “destruída”? E, ao mesmo tempo, como excluir da interpretação do direito os elementos metafísicos que não eram benquistos pelo modo positivista de interpretar a raelidade?” STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 5ª Ed. revista, modificada e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p. 34.
[11] STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 5ª Ed. revista, modificada e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p. 34.
[12] “Kelsen não era um positivista exegético. Sua obra vem para superar essa concepção de positivismo. O seu positivismo é normativista. Ele não separa o direito da moral, mas, sim, a ciência do direito da moral. Para Kelsen, o cientista faz um ato de conhecimento, descritivo, não prescritivo; já o aplicador da lei faz um ato de vontade (acrescento, de poder). Juiz não faz ciência e, sim, política jurídica. Sua preocupação com relação à ciência do direito é de que o intérprete tem uma ideia (ou imagem) da lei (do seu texto). Os vários sentidos são descritíveis. Quem aplica a lei, o juiz, não tem nenhum método ou outros critérios que psosam assegurar que uma aplicação é melhor que outra ou que uma seja correta e outra não. Nesse sentido, até mesmo se o juiz decidir para além da ideia (se quisermos, a moldura) da lei e ninguém recorrer, essa decisão é válida. Por isso é que sempre devemos ler a obra de Kelsen a partir da divisão entre a ciência do direito (que é uma metalinguagem) e o direito (que é a linguagem objeto). STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 5ª Ed. revista, modificada e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p. 35.
[13] STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 5ª Ed. revista, modificada e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p. 34/35.
[14] STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 5ª Ed. revista, modificada e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p. 35.
[15] STRECK, Lenio. Verdade e consenso. 5ª Ed. revista, modificada e ampliada. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p. 36.
[16] DA SILVA, Rosemary Cipriano. Direito e processo: A legitimidade do Estado Democrático de Direito através do processo. Belo Horizonte: Arraes Editora, 2012.
[17] Sobre o tema, ver FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3ª Ed. revista. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. especificamente no item intitulado “Juspositivismo dogmático e juspostivismo crítico. A crítica jurídica do direito vigente inválido. (p. 698 e SS.)
[18] FERRAJOLI, 699. “Estrutura normativa do Estado de direito caracterizada: a) por pertencerem as normas vigentes a níveis diversos e hieraruicamente ordenados, cada um dos quais se configura como normativo respectivamente àquele inferior, e como fático respectivamente àquele superior; b) pela incorporação nas normas superiores das obrigações e vedações que disciplinam a produção das normas inferiores, e cuja obtemperação é condição da efetividade das primeiras e da validade das segundas; c) pelas antinomias produzidas pelas violações das normas superiores por parte das inferiores, e pelo simultâneo vigor de umas, ainda que não efetivas, e de outras, ainda que inválidas; d) pelas consequente ilegitimidade jurídica que, em qualquer medida, investe sempre os poderes normativos, legislativo e judiciário, e que é tanto maior quanto mais ampla mas não efetiva é a incorporação limitativa dos deveres nos níveis mais altos do ordenamento.” FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 699.
[19]FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 699.
[20] “Precisamente, uma abordagem exclusivamente normativa limitando-se à análise (do significado) das normas, permite apenas descrever o “dever ser” normativo dos fenômenos jurídicos regulados, e não também o seu “ser efetivo”. Inversamente, uma abordagem exclusivamente realista, limitando-se à observação daquilo que ocorre de fato, consente apenas descrever os fenômenos jurídicos como efetivamente são, e não como normativamente devam ser. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 699.
[21] “Por legitimação externa ou justificação refiro-me á legitimação do direito penal por meio de princípio normativos externos ao direito positivo, ou seja, critérios de avaliação moral, políticos ou utilitários de tipo extra ou metajurídico.” FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 171.
[22] Por legitimação interna ou legitimação em sentido estrito refiro-me à legitimação do direito penal por via de princípios normativos internos ao próprio ordenamento positivo, vale dizer, a critérios de avaliação jurídico, ou, mais especificamente, intrajurídicos. O primeiro tipo de legitimação diz respeito ás razões esternas, isto é, áquelas do direitos penal; o segundo, por sua vez, concerne às suas razões internas, ou de direito penal.” FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 171.
[23] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 699/300.
[24] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 699/300.
[25] Crítica que pode ser analisada no tópico “Juízos sobre vigor e juízos sobre validade. Duas aporias teóricas: a possibilidade de valoração e a discricionariedade dos juízos de validade” em Direito e Razão
[26] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 701.
[27] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 701.
[28] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 701.
[29] “Coerência e completude se configuram, no Estado de direito, não já como propriedade do direito vigente mas como ideais-limites de direito válido, que não refletem o “ser” efetivo mas apenas o “dever ser” das normas relativamente às normas superiores. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 705.
[30] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.29.
[31] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.30.
[32] “De agora em diante denominarei a reserva legal de “princípio de mera legalidade”, que, como queira que se formule, é uma norma dirigida aos juízes, aos quais prescreve a aplicação das leis tais como são formuladas (...).”FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 31.
[33] “(...) e usarei a expressão “princípio da estrita legalidade” para designar a reserva absoluta de lei, que é uma norma dirigida ao legislador, a quem prescreve a taxatividade e a precisão empírica das formulações legais.” FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 31.
[34] “Apenas se as definições legislativas das hipóteses de desvio vierem dotadas de referências empíricas e fáticas precisas é que estarão na realidade em condições de determinar seu campo de aplicação, de forma tendencialmente exclusiva e exaustiva (...) é proposto como uma técnica legislativa específica, dirigida a excluir, conquanto arbitrárias e discriminatórias, as convenções penais referidas não a fatos, mas diretamente a pessoas e, portanto, com caráter constitutivo e não regulamentar (...) portanto, não admite normas que criam ou constituem ipso jure as situações de desvio sem nada prescrever, mas somente regras de comportamento que estabelecem uma proibição, quer dizer, uma modalidade deôntica, cujo conteúdo não pode ser mais do que uma ação, e a respeito da qual seja aleticamente possível tanto a omissão quanto a comissão, uma exigível e a outra obtida sem coação e, portanto, imputável á culpa ou responsabilidade de seu autor.” FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 31.
[35] Não deixa o autor, contudo, de desde já observar que toda pré-configuração normativa de “tipos subjetivos” de desvio “não pode deixar de referir-se a diferenças pessoais, antropológicas, políticas ou sociais e, portanto, de exaurir-se em discriminações apriorísticas”. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 32.
[36] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 32.
[37] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 32.
[38] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 32.
[39] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 33/35.
[40] Esta ideia tem tido muitas e diversas versões: “das doutrinas moralistas, que consideram o delito um pecado, ás naturalistas, que individualizam nele um signo de anormalidade ou de patologia psicofísica do sujeio, até as pragmáticas e utilitaristas, que lhe conferem relevância somente enquanto sintoma privilegiado e alarmante da periculosidade de seu autor. (...) Mas há ainda formas mais radicais de desvalorização do papel difinitor da lei que desembocam em uma dissolução do próprio comportamento criminoso como pressuposto da pena, até identificar, alémd aquele, o tipo de sujeito ou de autor como delinquente, a partir de um ponto de vista ético, naturalista ou social e, em todo caso, ontológico. Entre as figuras mais nefasts do moderno obscurantismo penal, pode-se recordar a concepção positivista-antropológica do delinquente natural, a doutrina nazista do diretio penal da vontade ou do tipo de autor e a stalinista do inimigo do povo.” FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 35.
[41] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 35/36
[42] Pelo qual ninguém pode ser punido por fato não cometido e exatamente previsto na lei.
[43] “À atenuação ou dissolução da estrita legalidade se unem, assim, aquelas da estrita jurisdicionariedade: quer dizer, uma atenuação, até os limites da arbitrariedade, do poder de rotulação e de inquisição do juiz, que vem a configurar-se, segundo a ocasião, como confessor, psicanalista ou terapeuta social, em todos os casos desvinculado de critérios rígidos e certos de qualificação penal. E o juízo penal, da mesma forma que o ético ou o estético, degenera em juízo “sem verdade”: não motivado por juízos de fato, isto é, por inserções verificáveis ou refutáveis, mas por juízos de valor, não verificáveis nem refutáveis porque, por sua natureza, não são verdadeiros nem falsos; não baseado em procedimentos cognitivos, pelo menos tendencialmente, e, por isso, expostos a controles objetivos e racionais, senão em decisões potestativas; não realizado mediante regras de jogo – como o ônus da prova e o direito à defesa –que garantam a “verdade processual”, mas confiado à sabedoria dos juízes e à “verdade substancial” que eles possuem.
[44] IPPOLITO, Dario. O garantismo de Luigi Ferrajoli. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD). Jan – Jun 2011. p. 34 – 41.
[45] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 94-147.
[46] FERRAJOLI, Luigi. O constitucionalismo garantista e o estado de direito. In ___; FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio. (Orgs). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 248.
[47] FERRAJOLI, Luigi. O constitucionalismo garantista e o estado de direito. In ___; FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio. (Orgs). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 248.
[48] FERRAJOLI, Luigi. O constitucionalismo garantista e o estado de direito. In ___; FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio. (Orgs). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 249/250.
[49] FERRAJOLI, Luigi. O constitucionalismo garantista e o estado de direito. In ___; FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio. (Orgs). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 250.