Sistema penitenciário atual: incompatibilidade com a lei de execução penal

I - INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo principal demonstrar a incongruência entre a Lei de Execução Penal (LEP) e a sua efetiva aplicabilidade. Definitivamente, o sistema prisional brasileiro está em completa desobediência à Lei e, por conseguinte, demonstra-se extremamente ineficaz.

Com o intuito de construir uma base para o entendimento deste feito, torna-se necessário fazer uma abordagem mais ampla, no sentido de trazer para a discussão outros tópicos fundamentais à compreensão da incoerência da realidade prisional com aquela ideia traçada na LEP, tais como outros fenômenos correlatos e o posicionamento da sociedade em relação a este problema.

As garantias legais previstas durante a execução da pena, assim como os direitos humanos do preso, estão previstos em diversos estatutos legais. Em nível mundial, existem várias convenções como a “Declaração Universal dos Direitos Humanos”, a “Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem” e a Resolução da ONU que prevê as “Regras Mínimas para o Tratamento do Preso”.

Em nível nacional, nossa Carta Magna reservou pelo menos 15 incisos do artigo 5º, que trata das garantias fundamentais do cidadão destinadas à proteção das garantias do homem preso. Existe ainda em legislação específica – a Lei de Execução Penal – os incisos de I a XV do artigo 41, que dispõe sobre os direitos infraconstitucionais garantidos ao sentenciado no decorrer na execução penal.

Será demonstrado neste trabalho, que apesar de tantas leis e declarações em defesa dos direitos do preso, o que tem ocorrido é a constante violação desses direitos e a total inobservância das garantias legais previstas na execução das penas privativas de liberdade. A realidade prisional nos mostra que ao preso é disposto um tratamento execrável, fazendo com que ele sofra os mais variados tipos de castigo, que acarretam na degradação de sua personalidade e na perda de sua dignidade, em um processo, portanto, que não oferece quaisquer condições de preparar o seu retorno útil à sociedade.

Em uma pesquisa histórica, a Autora pôde constatar que a ideia de prisão- pena é uma situação relativamente nova. A antiguidade, por exemplo, desconheceu a prisão como sanção penal, conhecendo apenas a prisão-custódia, que tinha como escopo a guarda do delinquente até o veredito final, que, nesta época, era quase sempre a morte. Ainda na idade média, a pena privativa de liberdade não aparece. Nesta época, as sanções eram amputações, ordálias[1], penas de morte, que se traduziam em verdadeiros espetáculos dantescos, para o prazer de uma sociedade para a qual os direitos humanos não passavam de mera conjectura.

Já no final da Idade Média e início da Idade Moderna, entre os séculos XVI e XVII, quando a Europa foi atingida por uma extensa pobreza e a delinquência aumentou consideravelmente, o alarme produzido por tal situação contribuiu para o desenvolvimento das penas privativas de liberdade.

As penas já não mais atingiam o corpo do delinquente. As mutilações, ordálias e guilhotinas deram lugar à construção de verdadeiras fortalezas.

A partir do Século XVIII as raízes do Direito Penitenciário começaram a se formar. Durante muito tempo o condenado foi objeto da Execução Penal e só recentemente é que ocorreu o reconhecimento dos direitos da pessoa humana do apenado. Entretanto, demonstra-se ingênua a ideia de que a intenção da transformação da prisão-custódia em prisão-pena tenha sido, unicamente, a de trazer melhores condições ao preso, sobretudo porque a prisão representava um aglomerado de mão de obra barata.

A pena privativa de liberdade foi a nova grande invenção social, intimidando-se sempre, corrigindo a miúde, que deveria fazer retroceder o delito, derrotá-lo ou, no mínimo, cercá-lo entre muros. Diante da crise da pena de morte, a pena privativa de liberdade demonstrou-se um meio mais eficaz de controle social. (BITENCOURT, 2006.p.34)

Dentre as legislações específicas que serão mencionadas, a Autora destaca a Lei de Execuções Penais (LEP) para respaldar o seu trabalho. Criada em 1984, a Lei de n° 7.210 dispõe sobre o procedimento executivo penal, reunindo em seus 204 artigos desde a sua justificativa de institucionalização, passando pelo tratamento dispensado ao preso, até os métodos judiciais, prevendo as condições para bem lidar com o detento enquanto este cumpre a pena que lhe foi estipulada.

De mais a mais, perante o ordenamento jurídico pátrio, o preso se apresenta, não somente como sujeito de deveres, mas igualmente como titular de uma gama considerável de direitos, até porque não se pode olvidar sua natureza especial de pessoa humana, pelo que se lhe corresponde sua humana dignidade; temos assim que o condenado, em meio ao cumprimento de sua pena, poderá se valer de um conjunto de direitos, dentre os quais: higiene básica; alimentação saudável e suficiente; laborterapia obrigatória; remição de parte da pena através do trabalho, direitos que serão abordados com maior profundidade e atenção.

Não obstante toda previsão legal, atualmente o que se constata é um sistema prisional falido, que se resume a maus tratos, descaso e preconceito social. Organizações nacionais e internacionais, frequentemente, denunciam o tratamento desumano, degradante e violento a que estão submetidos os presos.

Será demonstrado neste trabalho que a LEP é tão benéfica quanto descumprida, além de serem apontados os problemas existentes, como más condições de alojamento, falta de condições básicas de higiene, de assistência social, jurídica e educacional, além de abusos morais e sexuais sofridos, na maioria das vezes, em silêncio, pelos presos.

Diante de todas as mazelas do sistema prisional, aquilo que é tido como objeto principal da pena, a ressocialização, em que pese à inexistência denotativa desta palavra, está cada vez mais longe de ser alcançado e certamente nunca será, se o sistema prisional não for reformado.

A crise do sistema prisional é um problema social que se inicia com a má execução da pena e desemboca na estigmatização do condenado, que, como consequência, não será (re) inserido na sociedade, pois jamais será aceito por ela como alguém reabilitado ao convívio social.

A Teoria da Rotulação[2] explica a não aceitação do egresso e justifica as dificuldades encontradas por ele, além de explicar, em conjunto com a falência do sistema prisional, os altos índices de reincidência.

No capítulo segundo deste trabalho, a Autora pretende conceituar o crime e a pena, demonstrando as teorias e os fundamentos da pena, perpassando pelas teorias relativa, absoluta e mista, concluído acerca das fundamentações apresentadas por cada uma.

O terceiro capítulo será destinado ao histórico e evolução da pena de prisão, desde a antiguidade até a idade moderna, explicando, inclusive, quais os motivos que levaram à transformação da prisão-custódia em prisão-pena.

O quarto capítulo será o coração do trabalho, onde a Autora demonstrará a realidade prisional e sua incongruência com o disposto na LEP. Cada garantia do preso será demonstrada, bem com o seu total desrespeito. A crise do sistema prisional será evidenciada com base em dados estatísticos e na doutrina crítica.

O quinto capítulo tratará de reflexões sobre reeducação, ressocialização, e reinserção social do condenado. Será explanada a dificuldade encontrada pelo egresso e sua respectiva estigmatização negativa, um dos fatores para o elevado índice de reincidência. Nesse capítulo, compreenderá a anomalia, afirmando que esta termina sendo causada por uma conjunção de fatores, leia-se equívocos na execução penal e estigmatização do apenado, e fará um questionamento sobre uma postura mais incisiva que deveria ser adotada no sentido de evitá-la. Para tanto, serão trazidas determinações existentes nas legislações e pactos firmados em que o tema é tratado, demonstrando a existência de vias ao saneamento deste problema social, através de um plano para tratar e reinserir o preso, alvo que será atingido com o importante início do simples cumprimento da lei.

 II - DO CRIME E DA PENA        

2.1.        Conceito de Crime

Existem múltiplos aspectos sobre os quais são edificados os diversos conceitos sobre o crime. É importante lembrar que, antigamente, o Código Criminal de 1830 e o Código Penal de 1890 traziam a conceituação de delito, o que não ocorre na legislação atual. Há quem diga que essa avaliação foi relegada à doutrina, e a sua realização mais completa (analítica) é apenas possível através da busca das disposições distribuídas pelo Código.

No referido contexto doutrinário, o conceito de crime perpassa pelo aspecto formal, material e analítico. Afirma Damásio de Jesus, doutrinador penalista renomado, sob o aspecto formal, ser o crime todo fato considerado típico e antijurídico.

Entende-se como fato típico toda conduta humana que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal. Esses “elementos” são as condutas dolosas e culposas, resultado, nexo causal e tipicidade penal.

Ocorre, entretanto, que o conceito formal apresenta apenas uma aparente suficiência, haja vista afirmar de uma forma certa, mas ausente, que “crime é crime”. Desta forma, está clara a tautologia, assim como a impossibilidade de se utilizar deste conceito para desenhar os critérios de orientação da materialidade legislativa.

Sob o prisma do aspecto material ou substancial, o delito constitui lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico-penal.

Como afirma Machado Neto (apud, Alexandre, 2007), "o conceito material busca a essência […] do delito, a fixação de limites legislativos à incriminação de condutas”. Desta forma, o crime é um "desvalor da vida social". (idem. ibidem)

Os defeitos do conceito material são definidos por Machado Neto:

É evidente que, pela sua amplitude conceitual, a definição material de crime tem sabor pré-legislativo, de orientação e parâmetro à liberdade legislativa de criação de delitos [...] Não presta à formulação dogmática pela sua volatilidade e insegurança conceituais. No entanto, mesmo como definidor pré-legislativo, o conceito material puro é incompetente, pois resume os crimes aos de dano, perigo e dano presumido (sem comprovação prática), quando, como em caso de alguns crimes de mera desobediência, o sistema penal pode classificar algo como crime apenas por causa da mobilização social que se comove a favor de tal medida, sem que este represente um problema efetivo. (ALEXANDRE, 2007)

 A classificação analítica tem várias vantagens, como demonstra a analogia de Machado Neto (apud, ALEXANDRE,2007) : "Ainda que, formalmente, a água seja água e, materialmente, seja um líquido insípido, inodoro e incolor que serve para, entre outras coisas, saciar a sede, analiticamente a sua composição é H2O."

Do mesmo modo, embora o crime seja resumidamente uma conduta tipificada como tal, a sua composição, analiticamente, é fato típico, antijurídico e culpável. (PRADO, 2006. p. 235)

É pacífica a caracterização analítica do crime da forma tripartida, como uma ação ou omissão típica, antijurídica e culpável. No entanto, disciplina Magalhães Noronha que, "com segurança escreve Hungria que um fato pode ser típico, antijurídico, culpado e ameaçado com pena, isto é, criminoso.” No entanto, anormalmente deixar de acarretar a efetiva imposição de pena, como nas causas pessoais de excludentes de ilicitude[3], tal qual se dá no furto familiar (art. 181, I e II) e no favorecimento pessoal (art. 348, §2º), nas causas de extinção da punibilidade nas extintivas condicionais (livramento condicional e "sursis"), em que não há aplicação de pena, mas o crime permanece.

A conceituação do crime foi contemporizada porque esta definição é a mais importante do Direito Penal. É o conceito chave deste ramo do direito, que, segundo alguns autores, deveria ser chamado de "Direito Criminal", e não "Penal".

Embora se tenha valorado cada uma destas definições como completas ou incompletas, todas são importantes. Apesar disto, alguns autores se esforçaram para concretizar uma conceituação mais definitiva do crime, algo que o jurista Damásio parece ter querido ao desenvolver o critério "formal, material e sintomático do crime", que "visa o aspecto formal e material do delito, incluindo na conceituação a personalidade do agente”, o que, para a autora, se apresenta mais completo, pois cuida de todos os aspectos relevantes do crime.

2.2.        Pena e punição: teorias e fundamentos

É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida.(CESARE BECCARIA, 1997).

Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes para a questão de como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas Teorias da Pena, que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação ao delito.

São teorias oficiais da pena: as teorias absolutas, ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação; as teorias relativas, que analisam em dois grupos de doutrinas (as doutrinas da prevenção geral e as doutrinas da prevenção especial ou individual) e, por fim, as teorias mistas ou unificadoras.

2.2.1.   Teoria Absoluta (Retributiva)

A Teoria Absoluta considera que a pena se esgota na ideia de pura retribuição, tendo como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito. É decorrente de uma exigência de justiça, seja como compensação da culpabilidade, punição pela transgressão do direito, seja como expiação do agente. (PRADO, 2006. p. 525)

A Teoria Absoluta tem origem no idealismo alemão, sobretudo com a teoria da retribuição ética e moral de Kant e, antes mesmo de propor qualquer ‘retribuição’ do mal causado pelo delinquente, assinala a importância da proporcionalidade na aplicação da pena. Este é um fator necessário à justa retribuição e não responderá aos fins da pena se for desconsiderado.

Na contemporaneidade, a ideia de retribuição jurídica significa que a pena deve ser proporcional ao injusto culpável, de acordo com o princípio de justiça distributiva. Logo, essa concepção moderna não corresponde a um sentimento de vingança social, mas antes equivale a um princípio limitativo, segundo o qual o crime perpetrado deve operar como fundamento e limite da pena, que deve ser proporcional à magnitude do injusto e da culpabilidade. (Idem. Ibidem, p.525)

A pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinquente como compensação ou expiação do dano do crime; nesta medida é uma doutrina puramente social-negativa que acaba por se revelar estranha e inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinquente e de restauração da paz jurídica da comunidade afetada pelo crime. Em suma, inimiga de qualquer atuação preventiva e, assim, da pretensão de controle e domínio do fenômeno da criminalidade.  (Idem, ibidem. p.526)

2.2.2.   Teoria Relativa (Preventiva)

As teorias preventivas são aquelas teorias que atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro se cometam delitos. Não se trata de uma necessidade em si mesma, de servir à realização da Justiça, mas de instrumento preventivo de garantia social para evitar a prática de delitos futuros. Podem subdividir-se em teoria preventiva geral e teoria preventiva especial. (PRADO, 2006. p. 527)

Numa óptica de prevenção geral, pode-se dizer que as penas pretendem evitar que as pessoas em geral cometam crimes.

A teoria preventiva geral está direcionada à generalidade dos cidadãos, esperando que a ameaça de uma pena, e sua imposição e execução, sirvam para intimidar aos delinquentes potenciais, e para robustecer a consciência jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no Direito. A pena pode ser concebida como forma acolhida de intimidação das outras pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem fatos tidos como crime.

Numa ótica da prevenção especial, pode-se verificar que o direito penal, ao submeter um indivíduo a uma sanção por um crime que ele cometeu, pretende evitar que esse indivíduo volte a cometer crimes, ansiando, portanto, evitar a reincidência. Nesse diapasão, a teoria da prevenção não busca retribuir ao criminoso pelo delito cometido, mas prevenir o cometimento de novos crimes.

Não obstante essa teoria tenha uma proposta interessante, uma pena fundada exclusivamente nas exigências preventivo-especiais poderia afrontar o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que a necessidade de correção ou de emenda acarretasse a submissão obrigatória a um programa de ressocialização. (idem, ibidem, p. 533)

2.2.3.   Teoria Mista

As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena, conciliando a exigência de retribuição jurídica da pena com os fins de prevenção geral e de prevenção especial.

 Essa corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Deste modo, afirma Mir Puig (apud Nery, 2005): "Entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo complexo fenômeno que é a pena". 

O renomado doutrinador penal Regis Prado entende o seguinte:

[...] o que se observa é que a ideia de retribuição jurídica, reafirmação de ordem jurídica – num sentido moderno e secular da palavra – não desaparece, inclusive se firma como relevante para a fixação da pena justa que tem na culpabilidade seu fundamento e limite. De certa maneira, conjugam-se expiação (compensação da culpabilidade) e retribuição (pelo injusto penal). (PRADO, 2006. p.534)

Em síntese, a justificação da pena envolve a prevenção geral e especial, bem como a reafirmação da ordem jurídica, sem exclusivismos. Não influi a ordem de sucessão ou importância. O que resta claro é que a pena é uma necessidade social, indispensável para a proteção de bens jurídicos, que é a missão primordial do Direito Penal. Nesse mesmo sentido, deve ser a pena, sobretudo em um Estado Democrático de Direito, sempre justa e extremamente adstrita à culpabilidade do autor do fato tipificado. (idem, ibidem, p.537)

2.2.4.   Conclusão acerca das teorias dos fins da pena

Abordados os conceitos e críticas acerca das teorias da pena, observa-se que a doutrina brasileira adotou a teoria mista ou unificadora, que, seguindo uma interpretação ampla e doutrinária, está defesa no art. 59 do CP.

Não existe prevalência da retribuição, nem da prevenção, porque tais fatores coexistem, somando-se, sem que exista uma hierarquia. Percebe-se que as leis brasileiras apresentam finalidades diferentes. Deste modo, a Lei dos Crimes Hediondos tem como valor preponderante a prevenção geral negativa, enquanto na Lei de Execução Penal prepondera a ressocialização (finalidade preventiva especial positiva). Por sua vez, a Lei dos juizados Especiais Criminais teria finalidade de reparação do dano (finalidade retributiva).

E qual a finalidade da pena? Na verdade, a pena deve perseguir um fim condizente com a democracia e os ditames constitucionais. O mais importante é perceber que o Estado só deverá recorrer à pena quando a defesa da ordem jurídica não se possa obter com outros meios de reação, isto é, com os meios próprios do direito civil (ou de outros ramos do direito que não o penal), fazendo do Direito Penal, a ultimaratio. (NERY, 2005)

O que extraímos, por conseguinte, de uma análise sobre a teoria da pena é que sua essência não pode ser reduzida a um único ponto de vista, com exclusão pura e simples dos outros, ou seja, seu fundamento contém realidade altamente complexa. (PRADO, 2006. p. 537)

III – DA PRISÃO

3.0.         Histórico e Evolução da Pena de Prisão

Pouco mais de dois séculos foram suficientes para se constatar sua mais absoluta falência em termos de medida retributiva e preventiva. Existe um grande questionamento em torno da pena privativa de liberdade no que tange o seu escopo. O que se tem dito é que o problema da prisão é a própria prisão. Aqui, como em qualquer lugar do mundo, humilha, desmoraliza, denigre e embrutece o apenado.

Durante muitos séculos a prisão tinha por objetivo a guarda de escravos e de prisioneiros de guerra ou, ainda, a custódia de réus até o julgamento. Aqueles que eram condenados eram punidos com a morte ou com a amputação de membros após serem submetidos a trabalhos forçados. Era a Lei de Talião: “Olho por olho. Dente por dente”.

Somente a partir da segunda metade do século XVII, que se iniciou o processo de mudança na ideia de se punir, banindo os suplícios. As penas deveriam ser agora moderadas e proporcionais aos delitos cometidos. Opera-se a supressão do espetáculo existente na aplicação da pena, passando a um ato da administração do Estado, que procurava anular a dor do sentenciado na execução da pena.

Não obstante, dizer que o fim do suplício acabava com o sofrimento do condenado é uma grande falácia espalhada ao longo do tempo. A penalização do corpo, com amputações e execuções em praça pública era um instrumento de vingança individual utilizada pelo Estado para dar uma resposta à sociedade. A transição dessas penalidades para a prisão foi uma forma de tornar a tortura velada. Deu-se espaço a hipocrisia, em que se divulga a humanização da pena e a diminuição da crueldade. O indivíduo condenado ao invés de receber tratamento adequado que leva ao resultado esperado pela privação da liberdade é submetido a situações degradantes e desumanas, além de cair no mais completo esquecimento.

Vejamos a seguir a situação da pena em cada momento histórico.

3.1.        Prisão na Antiguidade

A antiguidade desconheceu a privação da liberdade como sanção penal. É bem verdade que o encarceramento de delinquentes existe desde os primórdios dos tempos, todavia, até os fins do Século XVII, a prisão serviu somente como contenção e guarda de réus para preservá-los fisicamente até o momento de serem julgados. Nesta época, as sanções eram, basicamente, de penas corporais e penas de morte. (BITENCOURT, 2006.p. 14)

A prisão era uma espécie de antessala de suplícios. Era a chamada Prisão- Custódia, onde os delinquentes aguardavam encarcerados, tão somente, o veredicto final. A prisão provisória surgiu na antiguidade como uma necessidade para que o acusado que estivesse sendo processado não viesse a fugir caso fosse condenado (assim surgiu a prisão provisória). Na antiguidade, a finalidade da prisão nunca foi a pena, mas sim de caráter cautelar. Registre-se, por oportuno, que a prisão provisória ou cautelar como se queira chamar é a prisão mais antiga que se tem ideia. (BARATA, 2008)

Os vestígios dos povos e civilizações mais antigos (Egito, Pérsia, Babilônia, Grécia, etc.) coincidem com a finalidade que atribuíram primitivamente à prisão: lugar de custódia e tortura. (BITENCOURT, 2006. p.14)

Platão (apud, BITENCOURT, 2006. p.15), propôs em seu livro As Leis, o estabelecimento de três tipos de prisões: uma na praça do mercado, que servia de custódia; outra, denominada sofonisterium, situada dentro da cidade, que servia de correção, e uma terceira destinada ao suplício que, com o fim de amedrontar, deveria constituir-se em lugar deserto e sombrio, o mais distante possível da cidade. Vê-se, portanto, que a ideia de prisão como pena e prisão como custódia já era narrada por Platão na antiguidade. Deve-se acrescentar que a Grécia também conheceu a prisão como forma de garantir o recebimento de uma dívida. Ficava o devedor escravizado pelo credor até que tivesse seu débito quitado. Inicialmente, esta era uma prática privada, mas logo foi adotada como pública, continuando como medida coercitiva.

A primeira instituição penal foi o Hospício de San Michel, em Roma, a qual era destinada primeiramente a encarcerar "meninos incorrigíveis", era denominada Casa de Correção.

Com a queda de Roma e de seu Império, e com a consequente invasão da Europa pelos denominados povosbárbaros, acaba-se a Idade Antiga, segundo a divisão tradicionalmente aceita.

3.2.        Prisão na Idade Média

Henri Sanson (apud, BITENCOURT, 2006.p. 17) o verdugo de Paris, escrevendo em suas memórias faz a seguinte afirmação: “Até 1792 a lei criminal é o código da crueldade legal”. Em verdade, a lei penal no período medieval tinha como principal objetivo provocar o medo coletivo.

Nesta época, não importava a pessoa do réu, sua sorte, a forma em que eram encarcerados. Loucos, delinquentes de toda ordem, mulheres, velhos e crianças esperavam espremidos em horrendos encarceramentos subterrâneos, ou em calabouços de palácios e fortalezas, o suplício e a morte. (BITENCOURT, 2006.p. 17)

Era o tempo dos suplícios, entendidos, sobretudo, como um ritual político, uma função jurídico-política, parte integrante das cerimônias de manifes­tação do poder. A cerimônia punitiva devia ser aterrorizante. O suplício não restabelecia a justiça, apenas reativava o poder. Assim, a execução pública era mais uma manifesta­ção de força do que um ato de justiça, uma afirmação da correlação de forças que dava poder à lei. A amputação de braços, pernas, olhos, língua, mutilações diversas, queima de carne a fogo, e a morte, em suas mais variadas formas, constituem o espetáculo favorito das multidões deste período histórico. (FOUCAULT, 2006.p.15)

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 As sanções criminais da Idade Média estavam submetidas ao arbítrio dos governantes, que as impunham em função do status social do réu. Referidas sanções poderiam ser substituídas por prestações em metal ou pecúnia, restando a pena de prisão apenas para aqueles casos em que a pena de morte ou mutilação não eram “proporcionalmente” cabíveis. (BITENCOURT. p.18)

Nesta época, entretanto, surge a prisão de Estado e a prisão eclesiástica. Na prisão de Estado, na Idade Média, somente podiam ser recolhidos os inimigos do poder, que tivessem cometido delito de traição ou os adversários políticos dos governantes. A prisão de Estado apresentava duas modalidades: a prisão-custódiaonde o réu espera a execução da pena, ou a detenção temporal ou perpétua. Os exemplos mais populares são a Torre de Londres, a Bastilha de Paris, porões e lugares fúnebres dos palácios.

A prisão eclesiástica, por sua vez, destinava-se aos clérigos rebeldes e respondia às ideias de caridade, redenção e fraternidade da Igreja, dando ao internamento um sentido de penitência e meditação.

A pena principal do Direito Canônico denominava-se detrusio in monasteriume consistia na reclusão em um mosteiro de sacerdotes e religiosos infratores das normas eclesiásticas; para castigar os hereges a prisão se denominava muruslargus.

A prisão canônica era mais humana que a secular, que era baseado em suplícios e mutilações, mas não é possível a sua comparação com a prisão atual.

Foi por iniciativa eclesiástica que no século XII surgem as prisões subterrâneas, que tronaram célere a expressão vade in pice; os réus eram despedidos com essas palavras porque aquele que entrava naquelas prisões não saía com vida. Eram masmorras nas quais se descia por meio de escadas ou através de poços onde os presos eram dependurados com uma corda. (BITENCOURT, 2006. P. 19)

A Idade média também se caracterizou por um Direito Ordálico. Na concepção desse ordenamento jurídico medieval, acreditava-se em que a melhor prova de maldade do indivíduo era o abandono que dele fazia Deus ao retirar-lhe a ajuda para superar as provas a que era submetido, como a de água, do fogo, do ferro candente, etc. Assim, ao não superar as provas, resignava-se como culpado e convencia a si mesmo da sua própria maldade e de ser preterido por Deus. (CIPRIANI, 2005. p.19)

3.3.        Prisão na Idade Moderna

Na Idade Moderna, aproximadamente entre os séculos XVI e XVII, a Europa foi atingida de forma extensamente abrangente pela pobreza. Para que pudesse surgir a ideia da possibilidade de expiar o delito com um quantum de liberdade, abstratamente predeterminado, era necessário que todas as formas de riqueza fossem reduzidas à forma mais simples e abstrata do trabalho humano medido pelo tempo. Portanto, num sistema socioeconômico como o feudal, a pena-retribuição não estava em condições de encontrar na privação do tempo um equivalente do delito.

Por razões de política criminal, era evidente que ante tanta delinquência, a pena de morte já não era mais a solução adequada, haja vista a grande quantidade de criminosos. Sobre isso, Hans Von Hentig (apud, BITENCOURT, 2006.p.23) fala com bastante autoridade:

Os distúrbios religiosos, as longas guerras, as destruidoras expedições militares do século XVII, a devastação do país, a extensão dos núcleos urbanos e a crise das formas feudais de vida e economia agrícola haviam ocasionado em enorme aumento da criminalidade em fins do século XVII e início do século XVIII. Acrescente-se a isso a supressão dos conventos, o aniquilamento dos grêmios e o endividamento do Estado [...]

O alarmante estado de pobreza que se alastrou e afetou diversos países, contribuiu para o aumento da criminalidade: os distúrbios religiosos, as guerras, as expedições militares, as devastações de países, a extensão dos núcleos urbanos, a crise das formas feudais e da economia agrícola etc. Foi então que se iniciou um movimento de grande transcendência no desenvolvimento das penas privativas de liberdade, na criação e construção de prisões organizadas para a correção dos apenados. (BITTENCOURT, 2006. p.25)

A partir do Século XVIII as raízes do Direito Penitenciário começaram a se formar. Durante muito tempo o condenado foi objeto da Execução Penal e só recentemente é que ocorreu o reconhecimento dos direitos da pessoa humana do condenado. Entretanto, demonstra-se ingênua a conclusão de que a intenção da transformação da prisão-custódia em prisão-pena tenha sido, unicamente, a de trazer melhores condições ao apenado.          

3.3.1.    Causas da transformação da prisão-custódia em prisão pena

Concluir que a pena privativa de liberdade surge pura e simplesmente porque a pena de morte estava em crise ou porque se queria criar uma pena que se ajustasse melhor a um processo geral de humanização, ou ainda, recuperativo, seria incorrer em uma análise excessivamente abstrata e equivocada, além de a-histórica.

Existem várias causas que explicam o surgimento da pena de prisão. Bittencourt, em seu livro denominado Falência da pena de prisão, cita as que considera mais importantes:

a)    A partir do século XVI começa-se a valorizar mais a liberdade e se impõe progressivamente o racionalismo.

b)    Surge a má consciência que procura substituir a publicidade de alguns castigos pela vergonha.

c)     Houve um crescimento excessivo de delinquentes em todo o velho continente. A pena de morte caíra em desprestígio e não respondia mais aos anseios da justiça.

Na segunda metade do século XVIII, o arco da pena de morte estava excessivamente tenso. Não tinha contido o aumento dos delitos nem o agravamento das tensões sociais, nem tampouco havia garantido a segurança das classes superiores [...] (BITENCOURT, 2006.p.34)

A pena privativa de liberdade foi a nova grande invenção social, intimidando-se sempre, corrigindo a miúde, que devia fazer retroceder o delito, derrotá-lo ou, no mínimo, cercá-lo entre muros. Diante da crise da pena de morte, a pena privativa de liberdade demonstra-se um meio mais eficaz de controle social. (idem. ibidem)

d)    Finalmente, a razão econômica foi um fator muito importante na transformação da pena privativa de liberdade. Foucault (apud, BITTENCOURT, 2006.p. 35) faz uma aguda análise, considerando que:

O confinamento, esse fato massivo cujos sinais encontramos em toda a Europa do século XVIII, é um assunto de polícia [...] polícia no sentido de conjunto de medidas que fazem do trabalho algo ao mesmo tempo possível e necessário para todos aqueles que não poderiam viver sem eles.

A suposta finalidade da instituição, dirigida com mão de ferro, consistia na reforma dos delinquentes por meio do trabalho e da disciplina. O sistema orientava-se pela convicção, como todas as ideias que inspiram o sistema penitenciário clássico, de que o trabalho e a férrea disciplina são um meio indiscutível para a reforma do recluso.  (BITTENCOURT, 2006. p.24)

Sob similares orientações e seguindo uma mesma linha de desenvolvimento, surgem na Inglaterra as workhouses. O desenvolvimento e auge das casas de trabalho terminam por estabelecer uma prova evidente sobre as íntimas relações que existem, ao menos em suas origens, entre a prisão e a utilização da mão de obra barata do recluso. (idem, ibidem. p.25)

A alternância era clara: mão de obra barata, quando há trabalhos e salários altos; e, em períodos de desemprego, reabsorção dos ociosos e proteção social contra a agitação e os motins.

Em muitas oportunidades, dependendo da situação da oferta de mão de obra, seguindo a análise de Foucault (apud, BITTENCOURT, 2006. p.36) empregou-se o trabalho com a intenção de alcançar a maior produtividade possível, quer em benefício do Estado quer de particulares.

Não se pode negar o forte condicionamento que a estrutura socioeconômica impõe às ideias reformistas – sobretudo razões econômicas e de necessidade de dominação – que propiciaram o nascimento da pena privativa de liberdade.

A vinculação desta necessidade econômica com o nascimento da pena privativa de liberdade faz surgir a tese de que é um mito pretender ressocializar o delinquente através desta pena. (Bittencourt, 2006. p.37)

Neste diapasão, não se pode continuar com a ideia romântica e simplista de que a prisão surge sob o impulso de um ato humanitário com a função de fomentar a reforma do delinquente.

IV – REALIDADE PRISIONAL

4.0.        Aplicação da pena: Realidade legislativa

Em 1° de janeiro de 1942, entrou em vigor o Novo Código Penal, elaborado em 1940 e reformado pela Lei 7.209/84[4], o qual vige até hoje. Os estudiosos o qualificam como uma obra eclética, aceitando-se postulados da Escola Clássica e Positiva, plasmando pelo emprego de institutos típicos das legislações modernas de orientação liberal, especialmente os códigos italiano e suíço. (Andrade, 2007)

Em 03 de janeiro de 1941, através do Decreto-Lei n° 3.689, o Presidente Getúlio Vargas apresentou a sociedade o Código de Processo Penal, que estipula sanções para aqueles que incorram nos mais de trezentos artigos presentes no Código Penal, bem como desrespeitem os artigos presentes nas inúmeras outras leis que sobrevieram os códigos mencionados, as chamadas ‘leis especiais’, as quais versam sobre múltiplas matérias.

Dentre as inúmeras legislações específicas, a Autora destaca a Lei de Execuções Penais para respaldar o presente trabalho. Criada em 1984, a Lei de n° 7.210 dispõe sobre o procedimento executivo penal, reunindo em seus 204 artigos desde a sua justificativa de institucionalização, passando pelo tratamento dispensado ao preso, até os métodos judiciais, prevendo as condições para bem lidar com o detento enquanto este cumpre a pena que lhe foi estipulada.

Após a prática de um ilícito penal, bem como de decorrido o devido processo legal, o juiz avaliará a responsabilidade criminal do agente e, se o mesmo for considerado culpado, ser-lhe-á imposta uma pena, uma “retribuição pelo delito cometido”. (SALLES JÚNIOR, 2007)

No Brasil, a pena pode ser de três tipos: privativas de liberdade, restritivas de direito e multa.  O foco do presente trabalho será a privativa de liberdade.

Dentre os vários princípios norteadores do Direito Penal e da aplicação de suas respectivas penas, a Autora destaca o princípio da humanização, que é o ideário preconizado pelo princípio humanitário, cujo importa em reconhecer que a pena, uma vez identificada como medida de natureza pedagógica, não pode se revestir de contornos de crueldade. Tal conclusão decorre do disposto no art. 5, XLVII da CF, que prevê a inexistência de pena de morte, salvo em casos de guerra; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimentos; ou cruéis. (ANDRADE, apud, CREMASO. 2007)

Perante o ordenamento jurídico pátrio, o preso se apresenta, não somente como sujeito de deveres, mas igualmente como titular de uma gama considerável de direitos, até porque não se pode olvidar sua natureza especial de pessoa humana, pelo que se lhe corresponde sua humana dignidade; temos assim que o condenado, em meio ao cumprimento de sua pena, poderá se valer de um conjunto de direitos, dentre os quais: higiene básica; alimentação saudável e suficiente; laborterapia obrigatória; remição de parte da pena através do trabalho.

As garantias legais previstas durante a execução da pena, assim como os direitos humanos do preso estão previstos em diversos estatutos legais. Em nível mundial, existem várias convenções como a “Declaração Universal dos Direitos Humanos”, a “Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem” e a “Resolução da ONU” que prevê as “Regras Mínimas para o Tratamento do Preso”, priorizando, por exemplo, que os detentos pertencentes a categorias diversas devem ser alojados em diferentes estabelecimentos e em diferentes seções, inclusive diante do tratamento a ser aplicado. (ALVES, 2003)

Em nível nacional, nossa Carta Magna reservou pelo menos 15 incisos do artigo 5º, que trata das garantias fundamentais do cidadão destinadas à proteção das garantias do homem preso.

No campo legislativo, nosso estatuto executivo-penal é tido como um dos mais avançados e democráticos existentes. Como vimos, ele se baseia na ideia de que a execução da pena privativa de liberdade deve ter por base o princípio da humanidade, sendo que qualquer modalidade de punição desnecessária, cruel ou degradante será de natureza desumana e contrária ao princípio da legalidade.

Diante de tudo quanto exposto, percebemos que o problema da falência prisional não reside na Lei, mas em seu efetivo cumprimento.

4.1.        A Realidade prisional brasileira e o que dispõe a Lei n° 7210/84

Organizações nacionais e internacionais, frequentemente, denunciam o tratamento desumano, degradante e violento a que estão submetidos os presos.Nos estabelecimentos penais, os detentos, forçosamente, convivem com o medo de serem vítimas de uma agressão física, de serem violentados sexualmente, entre outras barbáries carcerárias, já que estão sujeitos a um regime no qual, praticamente, inexiste uma apropriada assistência e uma separação entre o pequeno infrator e os presos altamente periculosos.

Já vimos que a sociedade mundial (e, em destaque, abrasileira) dispõe de inúmeras legislações que listam vastos direitos aos presos. Entretanto, o que tem ocorrido na prática é a constante violação dos direitos e a total inobservância das garantias legais previstas na execução das penas privativas de liberdade. A partir do momento em que o preso passa à tutela do Estado, ele não perde apenas o seu direito de liberdade, mas também todos os outros direitos fundamentais que não foram atingidos pela sentença, passando a ter um tratamento execrável e a sofrer os mais variados tipos de castigos que acarretam na degradação de sua personalidade e na perda de sua dignidade, num processo que não oferece quaisquer condições de preparar o seu retorno útil à sociedade.

Dentro da prisão, como é sabido por todos e veiculado em inúmeros instrumentos de informação, dentre várias outras garantias previstas pela Lei de Execuções Penais (LEP) que são desrespeitadas, o preso sofre principalmente com a prática de torturas e de agressões físicas. Essas agressões geralmente podem partir tanto dos outros presos como dos próprios agentes da administração prisional.

Os abusos e as agressões cometidos por agentes penitenciários e por policiais ocorrem de forma acentuada principalmente após a ocorrência de rebeliões ou tentativas de fuga. Após serem dominados, os amotinados sofrem a chamada “correição”, que nada mais é do que o espancamento que acontece após a contenção dessas insurreições, o qual tem a natureza de castigo. Muitas vezes esse espancamento extrapola e termina em execução, como no caso que não poderia deixar de ser citado do “massacre” do Carandiru, em São Paulo, no ao de 1992, no qual oficialmente foram executados 111presos. (ASSIS. 2007.)

A LEP, em seu Capítulo II, trata da “Assistência” ao preso, que se refere às condições materiais, à saúde, às jurídicas, à educacional, à social e à religiosa. De mais a mais, no que tange ao trabalho do preso, ele não deve ser doloroso nem mortificante, deverá ser um complemento do processo de reinserção social para prover a readaptação do preso, prepará-lo para uma profissão, inculcar-lhe bons hábitos e evitar a ociosidade.

De acordo com o Relatório Anual do Ministério da Justiça, emitido em junho de 2014,  a população carcerária nacional é de 607.731 (seiscentos e sete, setecentos e trinta e um mil) presos. É com base nesses dados que seguiremos com os demais quantitativos do presente trabalho.

4.1.1.     Assistência Material

A LEP prevê que a assistência material[5] consiste no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas aos presos, dispondo a eles serviços que atendam suas necessidades, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração.

Entretanto, o que sabemos é que os presos brasileiros são forçados a permanecer em terríveis condições de vida nos presídios. Devido à superlotação, muitos deles dormem no chão de suas celas, às vezes no banheiro, próximo ao buraco do esgoto. Nos estabelecimentos mais lotados, onde não existe espaço livre nem no chão, presos dormem amarrados às grades das celas ou pendurados em redes. A maior parte dos estabelecimentos penais conta com uma estrutura física deteriorada, alguns de forma bastante grave.          

A LEP prevê que os detentos sejam mantidos em celas individuais de pelo menos seis metros quadrados. De acordo com essa norma, muitos dos presídios brasileiros possuem celas individuais em toda ou boa parte de suas áreas de reclusão. Entretanto, a superlotação superou os planos originais: ao invés de manter um preso por cela, as celas individuais são normalmente usadas para dois ou mais detentos. Além de celas individuais, grande parte dos presídios possui celas grandes ou dormitórios que foram especificamente planejados para convivência em grupo, todavia, o que vemos não é um grupo, mas um amontoado desordenado de seres humanos.

De acordo com o Relatório Anual do Departamento Penitenciário Nacional (Junho de 2014), as unidades prisionais da Bahia têm 15.399 (quinze mil, trezentos e noventa e nove) detentos, inobstante o total de vagas de 8.321 (oito mil, trezentos e vinte e uma), distribuídas em 22 (vinte e duas) unidades, ou seja, o número de detentos representa quase o dobro da capacidade de vagas.

Com a superlotação carcerária, são comuns os registros de tentativa de fuga e rebeliões.

4.1.2.    Assistência à saúde

Segundo a LEP, assistência à saúde[6] do preso consistirá em tratamento preventivo e curativo, compreendendo atendimento médico, farmacêutico e odontológico, prevendo que essa assistência seja prestada, inclusive, em local diverso do estabelecimento penal[7], desde que este não disponha de aparelhamento próprio para prestar a assistência e desde que devidamente autorizado pela direção do estabelecimento.

A realidade nos mostra, entretanto, que os estabelecimentos penais não dispõem de equipamentos e pessoal apropriados para os atendimentos médico, farmacêutico e odontológico previstos na LEP.

O que ocorre é que o Estado não consegue prestar um serviço de saúde pública a quem quer que seja, tão pouco aos presidiários que têm, quase na totalidade, seus direitos suprimidos.

Desta forma, desrespeita-se, impunemente, a Constituição Federal; a Lei de Execuções Penais; Regras Mínimas da ONU para o Tratamento dos Reclusos, adotadas em 31 de agosto de 1955, pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes; Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil – Resolução n. 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1984; Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão – Resolução n.43/173 da Assembleia Geral das Nações Unidas; Princípios Básicos Relativos ao Tratamento de Reclusos, ditados pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas; e Princípios de Ética Médica, aplicáveis à função do pessoal de saúde. (MARCÃO, 2007. P.21)

Diante desse quadro caótico de desrespeito aos direitos do preso, os Tribunais têm decidido por autorização de prisão domiciliar em casos não assistidos pela instituição prisional. Nos termos do art.14, §2°, da Lei n. 7.210/84, o preso tem direito à assistência médica adequada, podendo permanecer em sua residência pelo tempo que se fizer necessário ao seu completo restabelecimento. A Lei citada ainda permite que o preso contrate médico de sua responsabilidade para seu tratamento, mas essa é uma situação que foge da realidade econômica da grande maioria da população carcerária brasileira.

Renato Marcão, em sua obra intitulada Curso de Execução Penal, citou acórdão[8] onde o Tribunal concede licença especial domiciliar para tratamento médico, justificando:

Diante da pública e notória total falência das instituições prisionais no nosso País, não podem as autoridades responsáveis pelo acompanhamento das execuções penais deixarem (sic) de tomar certas atividades humanitárias em prol dos sentenciados, sob pena de permitirem verdadeiras violações aos mais elementares direitos dos seres humanos. (MARCÃO, 2007. p. 22)

Concluímos, portanto, que a lei não se omite na criação de regras para a boa sobrevivência da cadeia, e ainda, os Tribunais se pronunciam positivamente sobre essa questão; todavia, a aplicação de determinadas regras se tornam impossíveis, seja porque o Estado faz um investimento lúdico – de tão medíocre – e ineficiente na saúde como um todo; seja porque o preso sofre descaso também na tentativa de gozo de tal direito.

De acordo com o já citado Relatório, apenas 37% (trinta e sete por cento) das unidades prisionais possuem módulos de saúde. Ainda, aquelas que possuem, contrariam a determinação da Lei de Execução Penal. Vejamos:

4.1.3.    Assistência jurídica

A legislação específica prevê a assistência jurídica[9] gratuita aos internados sem recursos para constituir advogado.

A realidade atual é completamente diversa da que prevê a LEP. A demora em se conceder os benefícios àqueles que, por exemplo, já fazem jus à progressão de regime ou de serem colocados em liberdade os presos que já saldaram o cômputo de sua pena, é uma flagrante realidade. Essa situação decorre da própria negligência e ineficiência dos órgãos responsáveis pela execução penal, o que se constitui num constrangimento ilegal por parte dessas autoridades e que pode ensejar inclusive uma responsabilidade civil por parte do Estado, pelo fato de manter o indivíduo encarcerado de forma excessiva e ilegal.

Não há local adequado para atendimento, defensores públicos suficientes à demanda e nem agentes dispostos a acompanharem os presos aos precários locais dispostos à assistência.

Vejamos um gráfico representativo da atual situação:

No que diz respeito à natureza do serviço prestado, vejamos os números dos cenários nacional e estadual.

Considerando que apenas uma unidade prisional não possui prestação de assistência jurídica gratuita e que a referida unidade conta com a população prisional de 1.222 (um mil, duzentos e vinte e dois) presos, consoante indica o Departamento Penitenciário Nacional, cerca de 20% (vinte por cento) da população carcerária do Estado da Bahia não possui acesso à assistência jurídica gratuita. Inobstante seja um número já expressivo, carece de fidelidade representativa, haja vista ser fato notório que, em verdade, tal número é deveras maior.

4.1.3.1.      Do trabalho prestado pelo Patronato de Presos e Egressos do Estado a Bahia

A Lei de Execução Penal limita-se a dispor sobre as atribuições do Patronato de Presos e Egressos, não contemplando regras de sua composição, o que fica a cargo da necessidade de cada Estado.

A acenada Lei dispõe que incube ao Patronato orientar os condenados à pena restritiva de direitos, fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana, e colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional.

Diante dessas incumbências ditadas pela LEP, concluímos que o Patronato de Presos e Egressos tem a função precípua de assistir e orientar o probacionário, liberado e egresso.

Como o Conselho Penitenciário, o Patronato está vinculado ao livramento condicional e, nesse diapasão, este estaria desfigurado sem a participação do Patronato ou a supervisão da tramitação do processo de reinserção social, que é da essência desse instituto penal liberatório.

Toda medida de pré-liberdade ou de semiliberdade, como transição da última fase da execução penal, está sujeita à assistência e orientação do Patronato. Essa assistência e a orientação devem começar como preparação para a liberdade, desde o ingresso do recluso no estabelecimento penal, para que não se debilitem os vínculos com a família e a sociedade. (ALBERGARIA, 1993, p. 136)

As atribuições do Patronato estão intimamente ligadas às atribuições previstas na LEP sobre a assistência social, quais sejam: conhecer dos resultados dos diagnósticos dos exames; relatar ao Diretor do estabelecimento os problemas e dificuldades enfrentados pelo assistido; acompanhar o resultado das permissões de saídas temporárias; promover a recreação no estabelecimento, pelos meios disponíveis; promover a orientação do assistido na fase de cumprimento da pena, e do liberando, de modo a facilitar o seu retorno à liberdade; providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da previdência social e do seguro por acidente de trabalho; e orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima.

O seu propósito é assistir o indivíduo para obter o seu satisfatório relacionamento ou convivência social, dentro dos limites de sua capacidade e dos padrões essenciais da comunidade. (ALBERGARIA, 1993, p.138)

Vimos que a característica precípua do Patronato de Presos e Egressos é tratar dos semilivres e dos egressos, entretanto, o que a Autora constata é a assistência, inclusive, aos pendentes de julgamento e àqueles que estão cumprindo a pena. A assistência estende-se a todas as espécies de detentos, haja vista a dificuldade de acesso à justiça sofrida por aqueles que tiveram sua liberdade privada, em qualquer grau de vedação, e a impossibilidade de suas famílias na mantença de advogados ou em perquirir informações pertinentes aos seus entes detidos.

O Patronato de Presos e Egressos do Estado da Bahia exerce atualmente, não só uma prestação ao egresso, mas, sobretudo e principalmente ao condenado. A assistência jurídica prestada pela Defensoria pública é insuficiente à demanda. Processos estão amontoados na Vara de Execuções Penais (VEP). Centenas de presos encontram-se com benefícios vencidos, uma vez que não há assistência para todos.

Mutirões são organizados pela VEP, todavia, ainda assim, o volume de processos não consegue ser vencido pelos profissionais que se dispõem, voluntariamente, a ajudar nesses mutirões.

Mais do que nunca, os presos contam hoje com a ajuda de assessores jurídicos do Patronato para terem seus problemas resolvidos. Da simples petição para a realização de exame médico, até a impetração de habeas corpus e o efetivo acompanhamento de processos. O Patronato, muitas vezes, assiste, inclusive, a família do preso, transcendendo do trabalho puramente jurídico à prestação de um trabalho verdadeiramente social.

4.1.4.    Assistência Educacional

A assistência educacional[10] compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado, e as atividades podem ser objeto de convênio com entidades públicas ou particulares, que instalem escolas ou forneçam cursos especializados. 

Cada estabelecimento deverá dotar-se de uma biblioteca para o uso de todas as categorias de reclusos, providas de livros instrutivos, recreativos e didáticos. 

Em conformidade com o item 77 das Regras Mínimas da ONU para o Tratamento de Reclusos[11]·:

Devem ser tomadas medidas no sentido de melhorar a educação de todos os reclusos que daí tirem proveito, incluindo instrução religiosa [...] A educação de analfabetos e jovens reclusos será obrigatória [...] Tanto quanto for possível, a educação de reclusos deve ser integrada no sistema educacional do país, para que depois de sualibertação possam continuar, sem dificuldades, a sua educação. (MARCÃO,2007. p. 22)

Percebemos, a partir do cotejo da Declaração, a nítida preocupação com a ressocialização do preso, com a sua reinserção na sociedade, assunto bastante abordado pela Autora no decorrer deste trabalho. É inegável, ainda, a sua contribuição na manutenção da disciplina prisional. (Idem. Ibidem)

Vejamos gráficos estatísticos sobre o grau de instrução dos presos em nível nacional e estadual.

Por oportuno, ainda de acordo com o mesmo Relatório, apenas 50% (cinquenta por cento) das unidades prisionais do país dispõem de sala de aula, percentual que representa 632 (seiscentos e trinta e duas) salas de aula. Destarte, depreende-se que a outra metade dos estabelecimentos prisionais não cumpre a determinação da LEP também no que tange à prestação de assistência educacional.

Noutro passo, é bem verdade que no que diz respeito ao Estado da Bahia, 86% (oitenta e seis por cento) das unidades prisionais, ou seja, 19 (dezenove) das 22 (vinte e duas) possuem salas de aula – inobstante, dessas, apenas 16 (dezesseis) unidades são frequentadas. Os presos que efetivamente frequentam a sala de aula representam apenas 15% da população prisional.

4.1.5.    Assistência Social

A assistência social[12] tem por finalidade amparar o preso e o internado preparando-os para o retorno à liberdade, conhecendo os resultados dos diagnósticos psicológicos dos detentos, bem como promover, através dos meios disponíveis, recreações.

A assistência social versa, ainda, sobre a providência de documentos, benefícios e seguros que os presos tenham direito, orientando-os e amparando-os, quando necessário, bem como a prestação de assistência as suas respectivas famílias.

A execução penal tem por fim principal a ressocialização do executado. Mas a ninguém escapa que

[...] essa ressocialização, depois de longo afastamento e habituado a uma vida sem responsabilidade própria, traz, ao indivíduo, dificuldades psicológicas e materiais que impedem a sua rápida sintonização no meio social. Eis o motivo de se promover, sempre que possível, por etapas lentas, a sua aproximação com a liberdade definitiva. (LAGE, apud, Marcão, 2207. p. 23)

No campo penitenciário, segundo ArmidaMiotto[13] (apud, Marcão, 2007. p.23), a assistência social tem fins paliativos, curativo, preventivo e construtivo.

Ensina a jurista que o fim paliativo visa “aliviar os sofrimentos provindos da situação de delinquente, condenado, preso’”. O fim curativo busca “propiciar aos presos condições para viver equilibradamente”, a fim de que, depois de recuperada a liberdade não venha reincidir, vivendo honestamente no seio da sociedade. O fim preventivo procura “obviar problemas e condições sociais que constituam estímulo para a delinquência”, ou obstáculo para a ressocialização do preso. Em arremate, o fim curativo objetiva “melhorar as condições sociais e elevar o nível de vida” dentro e fora da prisão. (MARCÃO, 2007. p.23)

Diante do exposto, é facilmente perceptível a importância de sua determinação na LEP e nítida a intenção da assistência social: proteger e orientar o preso e o internado, ajustando-o ao convívio prisional – haja vista ser essa a situação atual daquele condenando – mas, ao mesmo tempo, deixando-o próximo da sociedade, através de um trabalho de preparo para inserção futura e de ressocialização.

4.1.6.    Assistência Religiosa

A assistência religiosa[14], com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se a participação destes nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa.

De acordo com a LEP, deverá existir no estabelecimento prisional, local apropriado para os cultos religiosos, que será livremente frequentado pelos detentos, desde que assim eles desejem.

Jason Albergaria conclui o seguinte acerca da assistência religiosa:

É reconhecido que a religião é um dos fatores mais decisivos na ressocialização do recluso. Dizia Pio XII que o crime e a culpa não chegam a destruir no fundo humano do condenado o selo impresso pelo Criador. É este selo que ilumina a via de reabilitação. O Capelão Peiró afirma que a missão da instituição penitenciária é despertar o senso de responsabilidade do recluso, abrir-lhes portas dos sentimentos nobres, nos quais Deus mantém acesa a chama da fé e da bondade capaz de produzir o milagre da redenção do homem. (ALBERGARIA apud, MARCÃO, 2007. p. 24)

Vale ressaltar que a Constituição Federal assegura em seu art. 5°, VI, a inviolabilidade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos.

4.2.        Crise da pena privativa de liberdade

Questiona-se a validade da pena de prisão no campo da teoria, dos princípios, dos fins ideais ou abstratos da privação da liberdade e se tem deixado de lado, em um plano inferior, o aspecto principal da pena privativa de liberdade, que é o da sua execução. Devemos, definitivamente, abandonar o terreno dos dogmas e as teorias e mergulhar na realidade prisional que nos cerca para conseguirmos conclusões mais efetivas em torno do tema. (BITTENCOURT. 2006.p.142-3)

Quando a prisão converteu-se, na Idade Moderna, principalmente a partir do século XIX, na resposta penológica principal, acreditou-se que poderia ser um meio adequado para conseguir a reforma do delinquente. O otimismo inicial de reforma desapareceu e atualmente o que predomina é um pessimismo, que denota falta de esperança no que tange a conquista de bons resultados na prisão tradicional. (BITTENCOURT, 2006.p.143)

De acordo o ilustre César Roberto Bittencourt, a fundamentação conceitual sobre a qual se baseiam os argumentos que indicam a ineficácia da pena privativa de liberdade pode ser resumida em duas premissas:

a)    Considera-se o ambiente carcerário, em razão de sua antítese com a comunidade livre, converte-se em meio artificial, antinatural, que não permite realizar nenhum trabalho reabilitador do recluso.

b)    As más condições materiais e humanas tornam inalcançáveis o objetivo reabilitador.

Antonio Garcia-Pablos de Molina (apud, BITTENCOURT, 2006.p.143), afirma que

a pena não ressocializa, mas estigmatiza, que não limpa, mas macula, como tantas vezes se tem lembrado aos ‘expiacionistas’; que é mais difícil ressocializar uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa amarga experiência; que a sociedade não pergunta porque uma pessoa esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão somente se lá esteve ou não.

Stanley (apud BITTENCOURT, 2006.p.144) chega ao extremo de sugerir que a única e verdadeira solução para a pena de prisão é a sua extinção.

A Autora acredita que a solução do supramencionado autor, a de extinção da pena de prisão, não traz solução alguma. A sua pura e simples destruição deixaria um vazio no procedimento de execução, uma vez que não é apresentada uma nova opção, por conseguinte, teríamos um novo problema: o que fazer com os delinquentes ao condená-los como tais?

Em uma análise otimista, a Autora acredita na possibilidade da tão falada reforma penitenciária, e tentará demonstrar mais adiante de que forma deverá ser realizada essa reforma e quais os pontos que devem ser atingidos.

A literatura especializada tem-se ocupado volta e meia da crueldade e da desumanização existentes na atmosfera carcerária. Percebemos, com tanta conversa em torno deste tema, que as mazelas da prisão não são privilégios de países do terceiro mundo. Como já foi dito anteriormente, o mau trato verbal ou de fato; superlotação carcerária, o que leva também a uma drástica redução do aproveitamento de outras atividades que o centro penal deve proporcionar; falta de higiene; condições deficientes de trabalho; deficiência nos serviços médicos, que pode chegar a absoluta inexistência; o regime alimentar deficiente; reiterados abusos sexuais; ambiente propício à violência; todas essa mazelas são características da quase totalidade das prisões. (BITTENCOURT, 2006.p.144-5)

A prisão é vista como um fator criminógeno, considera-se que em vez de frear a delinquência, parece estimulá-la, convertendo-se em um instrumento que oportuniza todas as espécies de desumanidades. Não traz nenhum benefício ao apenado, ao contrário, possibilita a sorte de vícios e degradações. (idem. ibidem. p.146)

Hibber (apud, BITTENCOURT, 2006.p.146) a guisa de exemplo, cita um depoimento muito ilustrativo:

[...] Fui enviado a uma instituição para jovens com idade de 15 anos e saí dali com 16, convertido em um bom ladrão de bolsos – confessou um criminosos comum - . Aos 16, fui enviado a um reformatório como batedor de carteiras e saí como ladrão [...] Como ladrão, fui enviado a uma instituição total onde adquiri todas as características de um delinquente profissional, praticando desde então todo tipo de delitos que praticam criminosos e fico esperando que a minha vida acabe como a de um criminoso.

No referido contexto, Bittencourt (cit., p.146) ensina que fatores materiais, psicológicos e sociais contribuem para a impressão do caráter criminógeno da prisão. Vejamos, em síntese, cada um deles:

a)    Fatores materiais

Nas prisões clássicas existem condições que podem exercer efeitos nefastos sobre a saúde dos internados. As más condições de higiene dos locais, originadas na falta de ar, umidade e odores nauseabundos, imprimem efeitos degeneradores no apenado.

b)    Fatores Psicológicos

A prisão é um lugar onde se dissimula e se mente. A prisão cria uma delinquência capaz de aprofundar no recluso suas tendências criminosas. A aprendizagem do crime e a formação de associações delitivas são tristes consequências do ambiente penitenciário.

c)    Fatores sociais

A segregação de uma pessoa de seu meio social ocasiona uma desadaptação tão profunda que se torna difícil conseguir a reinserção social do delinquente.

Na sociedade moderna, por exemplo, a imposição de uma pena de cinco anos a uma pessoa pode ter efeitos tão negativos em termos ressocializadores quanto os que existiam quando se impunha uma pena de vinte anos, na primeira metade do século.

A ligeira evolução social segrega aquele que fora isolado, por menor que seja considerado esse tempo. O isolamento da pessoa, excluindo-a da vida normal – mesmo que em uma “jaula de ouro” – é um dos efeitos mais graves da pena privativa de liberdade, sendo em muitos casos irreversíveis. É impossível entender que a pena privativa de liberdade ressocialize através da exclusão e do isolamento.  (BITTENCOURT, 2006.p.148)

É pacífica a ideia que é possível sim evitar a produção de danos físicos e de certos danos psíquicos tão profundos, uma vez que seja empregada uma prisão que contenha uma adequada planta física, com melhores condições de higiene e com um tratamento mais condizente com a dignidade do recluso.

V – DA RESSOCIALIZAÇÃO

5.0.        Conceito

Segundo o Aurélio[15], o significado da palavra socializar é tornar social ou sociável um indivíduo. Ainda de acordo com o referido dicionário, sociável é aquele indivíduo que pode associar-se, que tende por natureza ou instinto, a se associar, que convive bem com os outros; amável, educado, cortês.                                                                                                                                                       

A ideia de “ressocializar”, portanto, pressupõe que o criminoso, ao cometer um ilícito, perde sua identidade social, marginalizando-se, tendo a pena a função de resgatar a sua amabilidade e cortesia, tornando-o social novamente. Isso implica concluir que o criminoso, em algum momento, esteve inserido na sociedade, o que nega, por conseguinte, uma das consequências da pena, a criação de estereótipo para àquele indivíduo criminoso, estigmatizando-o – consequência que será posteriormente abordada.

Por mais que a nomenclatura ressocialização seja, por muitos, entendida como abstrata, o seu significadoé direto e objetivo: reinserir na sociedade alguém que, como decorrência de um crime cometido, foi privado da convivência no seio social a fim de ser punido. 

5.1.        Reflexões sobre reeducação, ressocialização e reinserção social do condenado

Em seu trabalho intitulado “Execução Penal”, o professor Júlio Fabrine Mirabete comenta que a criminologia crítica defende sobre a provável reinserção do preso na sociedade:         

A ressocialização não pode ser conseguida numa instituição como a prisão. Os centros de execução penal, as penitenciárias, tendem a converte-se num microcosmo no qual se produzem e se agravam as contradições que existem no sistema social exterior (...). A pena privativa de liberdade não ressocializa, ao contrário, estigmatiza o recluso, impedindo sua plena reincorporarão ao meio social. A prisão não cumpre uma função ressocializadora. Serve como instrumento para a manutenção de estrutura social de dominação. (MIRABETTE, 2000, p.24.)

Em verdade, diante da atual realidade prisional, a pena privativa de liberdade não só não cumpre o seu papel ressocializador, como cumpre um papel extremamente contrário, o de “dessocialização” do apenado. (RODRIGUES, 2000, p.46)

De fato, a criminologia tem revelado que a prisão, a pena em torno da qual gira o sistema punitivo, não só produz efeitos de “dessocialização” como também cria problemas e dificuldades ulteriores, quando se perspectiva o regresso do recluso à comunidade.

Estamos diante de um paradoxo aparentemente irredutível: por um lado, há quem defenda que a prisão produz um efeito de intimidação sobre o recluso, criando um estímulo de adaptação às regras de vida em sociedade; por outro lado, segrega o indivíduo do seu estatuto jurídico normal, atinge sua personalidade, favorece a aprendizagem de novas técnicas criminosas e propõe valores e normas contrários aos oficiais.

É verdade que o quotidiano da vida prisional se rege por regulamentos asperamente limitativos que dificultam e proíbem as mais diversas atividades, subordinados ao objetivo principal de ‘evitar problemas’ e, sobretudo, dominar o recluso. A ênfase na segurança, no prevenir a fuga e no controle regular e contínuo da vida do preso convertem a prisão, em si mesma dessocializadora como ‘instituição total’, num habitat que expõe o recluso a uma grande violência, fator a considerar na dessocialização progressiva do seu comportamento e, portanto, na reconfiguração das atitudes com que procurar lidar com a situação (RODRIGUES, 2000, p.46)

Na prisão, pois, diante da realidade penitenciária com que nos deparamos, o interno mais desenvolverá a tendência criminosa que trouxe de fora do que a anulará ou suavizará.

5.2.        Dificuldades encontradas pelo egresso

Um recurso capaz de aliviar o sentimento de fracasso, que decorre da constatação da impossibilidade da realização das várias metas propostas ao trabalho prisional, consiste na redefinição do objetivo “readaptação”, que é transmudado de readaptação do interno à vida carcerária. Ou seja: se o preso demonstra um comportamento adequado aos padrões da prisão, automaticamente merece ser considerado como readaptado à vida livre.

Essa lógica fora extraída da determinação de um “bom comportamento carcerário” como uma das condições para a concessão de livramento condicional.

A Autora discorda dessa lógica sem qualquer noção aritmética, participando dos ideários de Augusto Thompson, que, em seu livro “A questão penitenciária”, usado em vários momentos com fonte neste trabalho, afirma serem esses dois mundos diferentes, principalmente porque ajustar alguém a controles institucionais fornece mínima segurança de que tal ajustamento permanecerá existindo, depois que os controles forem removidos.

É incongruente a ideia de sucesso em “treinar” alguém para a vida livre submetendo-os à condições de cativeiro. (THOMPSON, 2002, p.12)

A verdade defendida por Simone Biffard, psicóloga da Penitenciária de Leão, citada por Thompson em obra já mencionada, é que não é muito difícil ser um bom preso para aquele que chega a dominar os nervos. O que é difícil é saber para que pode servir um bom preso, uma vez sua pena tenha terminado. (THOMPSON, 2002. p.15)

O insucesso do confinamento, para efeitos regenerativos, é atribuído à deficiência dos recursos empregados no sistema penitenciário.

A maioria das pessoas se recusa a reconhecer que reformar criminosos pela prisão é uma falácia e o aumento de recursos destinados ao sistema penitenciário, seja razoável, médio, grande ou imenso, não vai modificar a verdade de um sistema prisional falido, sobretudo enquanto aqueles que fazem a máquina penitenciária funcionar continuarem com um pensamento medíocre, mesquinho e ultrapassado de “olho por olho e dente por dente”.

O fracasso de um estabelecimento carcerário, quanto ao alvo reeducação, em qualquer lugar, é atribuído, em sua maior parte, ao número deficiente de profissionais de tratamento e à imperfeita instrução da guarda, no sentido de se preocupar mais em ajudar o preso a se reabilitar do que cuidar da segurança e disciplina do estabelecimento.

5.2.1.    Teoria da Rotulação

A mais elaborada construção criminológica da fenomenologia é a teoria da rotulação (também conhecida como teoria internacionalista, ou teoria da reação social), erigida sobre trabalhos de Edwin Lemert e de Howard Becker e outros. (Santos, 2006, p.17)        

Admitindo que, em sociedades pluralistas, todos experimentam impulsos desviantes, a teoria da rotulação constrói uma “concepção de mundo” numa dupla perspectiva: das pessoas definidas como desviantes e das pessoas que definem como desviantes.

Dentro da concepção de Mead (apud, SANTOS, 2006.p.18) sobre a personalidade como “construção social”: o modo como pensamos e agimos é o produto parcial do modo como os outros pensam e agem em relação a nós.

Nessa perspectiva, os questionamentos são os seguintes: a) qual a essência do desvio? b) como as pessoas aplicam rótulo de desviante?c) como as pessoas reagem ao rótulo de desviante? (SANTOS, 2006. p.18)

De acordo com o ilustre doutrinador Juarez Cirino dos Santos (2006, p.18), a teoria da rotulação se fundamenta em duas ordens de conceitos principais:

1)    A existência do crime depende da natureza do ato (violação da norma) e da reação social contra o ato (rotulação): o crime “não é uma qualidade do ato, mas um ato qualificado como criminoso por agências de controle social”. (SANTOS. 2006.p.19, grifos no original)

2)    Não é o crime que produz o controle social, mas o controle social que produz o crime.

A criminalização primária produz estigmatização que, por sua vez, produz criminalizações secundárias (reincidências).  O rótulo criminal produz as seguintes consequências: assimilação das características do rótulo pelo rotulado, expectativa social de comportamento do rotulado conforme as características do rótulo, perpetuação do comportamento criminoso mediante formação de carreiras criminosas e criação de subculturas criminais através de aproximação recíproca de indivíduos estigmatizados. (idem. ibidem, p.20)

A teoria da rotulação, portanto, justifica a reincidência tão comum, sem, todavia, esclarecer o desvio inicial, origem da rotulação.

O crime e o desvio em geral são, em verdade, tentativas individuais fragmentárias para resolver problemas existenciais, lutas de classe, revolta contra explorações, entretanto, este é um assunto que merece abordagem específica em trabalho apartado.

Enquanto as orientações positivas se exaurirem na explicação do crime como produto etiológico de “causas” determinantes, privando o sujeito criminalizado de racionalidade e poder de escolha, como assinala a teoria da rotulação, a “dessocialização” e a consequente reincidência do indivíduo criminoso continuará sendo regra na sociedade.

5.2.1.1.        Elevados índices de reincidência

Um dos dados mais frequentes referidos como de efetiva demonstração do fracasso da prisão são os altos índices de reincidência, não obstante a presunção de que durante a reclusão os internos são submetidos a um tratamento reabilitador. (BITTENCOURT, 2006.p.149)

De acordo com o Informe Nacional de Desarrollo Humano[16], o índice de reincidência no Brasil para o ano de 2013 foi de 47,4 %. Portanto, quase a metade daqueles que cometem crimes voltam a delinquir, mesmo após terem passado pela experiência cárcere.

As causas responsáveis pelos elevados índices de reincidência não são estudados cientificamente. O respeitado doutrinador Bittencourt afirma que a grande questão é estabelecer se a reincidência pode não ser considerada como um ou o mais importante indicador da falência da prisão, ou se esta pode ser um resultado atribuível aos acontecimentos posteriores à liberação do interno, como seria, por exemplo, o fato de não encontrar trabalho ou então por não ser aceito pelos demais membros – não delinquentes – da comunidade. 

As elevadas taxas de reincidência podem não só indicar a ineficiência da prisão, como também podem refletir as transformações dos valores que se produzem na sociedade e na estrutura socioeconômica. (BITTENCOURT, 2006.p.150)

Outro fator que implica na reincidência é a superlotação nos presídios. Nesta hipótese, a reincidência não poderia ser atribuída de forma exclusiva ao fracasso dos métodos penitenciários.

Destarte, o índice de reincidência é um indicador insuficiente, visto que a recaída do delinquente produz-se não só pelo fato de a prisão ter fracassado, mas por contar com a atribuição de outros fatores pessoais e sociais, como a sua rotulação/estigmatização, assunto já abordado pela Autora em oportunidade anterior. (idem. ibidem)

5.2.2.    Perfil do egresso e o mercado de trabalho

Considera-se egresso o liberado definitivo, pelo prazo de um ano, a contar da saída do estabelecimento penal, e o liberado condicionalmente, durante o período de prova. (MARCÃO, 2007. p. 24)

A LEP dispõe que a assistência penal ao egresso[17] consiste na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida social e na concessão, quando necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses.

Alguém já disse que o trabalho dignifica o homem. À assistência social cabe colaborar com o egresso para a obtenção de trabalho, buscando provê-lo de recursos que o possibilite custear a sua própria existência e a daqueles que dele dependem. (Idem. Ibidem)

De acordo com o Departamento Penitenciário Nacional, através de Relatório emitido em junho de 2014, a população carcerária que trabalha (perspectiva nacional) divide-se da seguinte forma:

É, portanto, um quantitativo pequeno de presos que trabalham, 58.608 (cinquenta e oito mil seiscentos e oito), sobretudo quando considerada a população carcerária nacional, que é de 607.731 (seiscentos e sete mil, setecentos e trinta e um) presos.

Entretanto, o quantitativo reduzido de presos trabalhando não está, necessariamente, ligado à indolência dos mesmos. Consoante o mesmo Relatório, apenas 22% (vinte e dois por cento) dos estabelecimentos prisionais possuem oficinas de trabalho.

Acerca do tema, conclui o ilustre doutrinador Renato Marcão:

São conhecidas as dificuldades que encontram os estigmatizados com a tatuagem indelével impressa pela sentença penal, no início ou mesmo na retomada de uma vida socialmente adequada e produtiva. A parcela ordeira da população, podendo escolher, no mais das vezes não faz a opção de contratar ou amparar um ex-condenado, seja qual for o delito cometido, até porque reconhece a falência do sistema carcerário na esperada recuperação, mas desconhece sua parcela de responsabilidade na contribuição para a reincidência. (MARCÃO, 2007. p.25, grifos no original.)

A destacada citação nos remete à importância da prestação de assistência social dentro da instituição prisional. Resta claro que a sua ineficiência é refletida na estigmatização do egresso como eterno delinquente.

Não obstante, na contramão da intenção legal, as oficinas existentes nos estabelecimentos prisionais (quando existentes) resumem-se a exploração de mão-de-obra barata, pois são raras aquelas que possibilitam autonomia profissional ao preso (como artesanato, costura etc.), deixando-os dependentes de empresas, que, na maioria das vezes, não contratam egressos ou ex-detentos. Por mais que o desempenho profissional tenha sido positivo nas oficinas existentes dentro das prisões, os empresários associam o sucesso à eterna vigilância sob a qual os presos são submetidos, diminuindo ou até reduzindo a nada a apreensão em lidar com os detentos. Fora das prisões, o egresso não estará intimidado pela vigilância e, portanto, seguindo a lógica preconceituosa, estará potencialmente apto a reincidir ou cometer novos delitos.

Todavia, ao mesmo passo que a sociedade tem sua parcela de culpa na reincidência do condenado – seja por sua inércia, seja pelo preconceito ativo e excludente – ela não pode ser obrigada a conviver com um ex-delinquente (visto eternamente como delinquente em potencial) recém-saído de um sistema falido e ineficaz.

O que percebemos é um “efeito dominó”, onde os equívocos começam na aplicação da pena e escoam na péssima impressão que um ex-detento imprime na sociedade como um todo, haja vista, conforme já foi dito, estarem recém-saídos da instituição prisional, também chamada de “escola do crime”.

O que a assistência social prevista na LEP deve oferecer ao detento é autonomia e independência quando da sua saída da reclusão. Proporcionar a ele meios de sobrevivência que o distancie da possibilidade de reincidência, uma vez que já vimos que esta não é apenas o resultado de sistema prisional falido, mas também da má recepção que é dada ao egresso pela sociedade.

O mercado de trabalho para o egresso é restrito ou quase zero. O que o Estado deve fazer, além de reformar a sua estrutura prisional, é oferecer uma eficiente assistência ao egresso e criar mecanismos e estruturas que aceitem o ex-detento como alguém recuperado, que necessita de uma nova chance para, efetivamente, se reabilitar, pois o que é oferecido hoje é assaz desproporcional à demanda existente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A execução penal como um todo sempre foi alvo de questionamentos, tanto no que tange à eficácia quanto aos meios mais adequados de execução, considerando ainda que, em se tratando do momento final do Direito Penal, é uma fase comumente esquecida. A inquietação, pois, reside no momento final da execução penal, onde se define o réu como culpado ou absolvido.

Foi visto no decorrer deste trabalho que falar das mazelas do sistema prisional é tratar de seara onde os princípios básicos de humanização da pena são descumpridos.

Foucault (2006, p. 208) observava que o fracasso da prisão foi imediato e registrado quase ao mesmo tempo em que o próprio projeto de transformação do indivíduo a que se propunha. Longe de transformar os criminosos em pessoas honestas, o mais frequente seria a produção de novos delinquentes ou serviria para fincar os apenados ainda mais na criminalidade.

Todas essas questões já foram expostas anteriormente, devidamente justificadas e demonstradas. Destarte, o que se pretende neste trabalho é corroborar alguns procedimentos que visem ao melhor aproveitamento da pena, meios que possibilitem uma reinserção do indivíduo apenado na sociedade.

É válido lembrar que

[...] o encarceramento nunca se confunde com a simples privação da liberdade. É, ou deve ser, em todo caso, um mecanismo diferenciado e finalizado. Diferenciado, pois não deve ter a mesma forma, consoante se trate de um indiciado ou condenado, de um contraventor ou de um criminoso; cadeia, casa de correção, penitenciária devem em princípio corresponder mais ou menos a essa diferenças, e realizar um castigo não só graduado em sua intensidade, mas diversificado em seus objetivos. (FOUCAULT, 2006.p.197)              

Ainda no mesmo contexto, deve-se levar em consideração que

[...] como a lei inflige penas mais graves que outras, não pode permitir que o indivíduo condenado a penas leves se encontre preso no mesmo local que o criminoso condenado a penas mais graves [...] ; se a pena infligida pela lei tem como finalidade principal a reparação do crime, ela pretende também que o culpado se emende. (SUN, 2008 p.108)

A Autora entende que a prevenção ainda é a melhor doutrina a ser seguida. Já dizia a sabedoria popular que “é melhor prevenir que remediar” e essa tese se encaixa perfeitamente, como uma primeira ação, para solucionar as questões prisionais atuais.

De mais a mais, a Autora entende que o problema do Brasil não é propriamente criminal, mas administrativo, haja vista que a melhor política penal continua sendo, sob uma perspectiva preventiva, uma eficiente política social (perspectiva que exige um trabalho apartado) e, sob a ótica da remediação, uma execução da pena adequada aos ideais, sobretudo, da Constituição Cidadã.

Diante de tais observações e sob os ensinamentos de Molina & Gomes (2004, passim), serão assinalados agora alguns pontos que devem ser levados em consideração para se obter uma reforma do sistema prisional com base em uma moderna política criminal de prevenção do delito:

A)   O objetivo final de uma política eficaz de prevenção não consiste em erradicar o crime, mas sim em controlá-lo razoavelmente. Extinguir a criminalidade em sua totalidade é um objetivo utópico, inalcançável;

B)   Prevenir é muito mais que criar obstáculos. Prevenir significa intervir na etiologia do problema criminal, neutralizando suas causas, contra motivando o delinquente só com a ameaça da pena ou com um sistema legal em excelente estado de funcionamento;

C)   A efetividade dos programas de prevenção deve ser programada a médio e longo prazo;

D)   A prevenção deve ser contemplada, antes de tudo, como prevenção social e comunitária, precisamente porque o crime é um problema social e comunitário. Trata-se de um compromisso solidário da comunidade com as repartições oficiais, que mobilizam seus integrantes para solucionar um problema doloroso;

E)   A prevenção do delito implica em um conjunto de ações solidárias, que devem começar nas comunidades, ações protagonizadas pela própria sociedade. Uma prevenção puramente negativa, policial ou semipolicial, sobre bases puramente dissuasórias, carece de operabilidade. A polícia social é um instrumento excelente e eficaz.

Entretanto, quando a sabedoria popular não é ouvida e a prevenção não se demonstra eficaz, resta-nos remediar através dos institutos pregados pelo sistema penal. Vimos, no decorrer deste trabalho, que o grande problema está no momento de praticar todas aquelas disposições da LEP, aquelas determinações para o tratamento do preso.

É sabido que o fim maior da pena não reside em sancionar pura e simplesmente, mas em ressocializar o indivíduo delinquente, criando meios para que este retorne ao seio social. Todavia, a prisão se mostra hoje como um local onde se paga pelo mal que cometeu sem qualquer terreno para o principiológico tratamento do apenado.

Indicadores para a reforma do sistema prisional:

1.    Sempre que possível, a pena privativa de liberdade deve ser substituída. Parece ser óbvio além de ser uma conclusão antiga, mas não é o que demonstra a realidade. Encarcerar um indivíduo que roubou um celular, o que é bastante comum, é treiná-lo para assaltar bancos;

2.    Os presos devem ser lotados apartados com base em seus respectivos delitos. Misturá-los em um momento tão crítico quanto à entrada na cadeia é despertar outros comportamentos delinquentes;

3.    Uma vez presos, os indivíduos devem se deparar com um ambiente, no mínimo, higiênico, vez que condições desumanas não transformam positivamente nenhum ser humano;

4.    Inserir a Laborterapia como meio de ressocilização é proporcionar ao preso uma noção de responsabilidade e decência que só o trabalho estabelece para o Homem.

Atualmente, aquilo que é recebido pecuniariamente pelos trabalhos prestados nas prisões é o equivalente a um terço do salário mínimo vigente. A Constituição Federal e a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) são bastante claras no sentido de que não será percebido pelo trabalho salário[18] menor que o mínimo estabelecido em lei. Negar ao preso o direito de perceber salário mínimo pelo seu trabalho é negar a ele a condição de Homem possuidor de direitos, uma vez que os direitos trabalhistas são indisponíveis e devem ser invioláveis.

Uma vez receptores de salários dignos, estes devem ser divididos da seguinte maneira: uma parte reservada para quando da saída do apenado; outra designada à sua família, quando assim for estabelecido; e uma ajuda no percentual de 20% (vinte por cento) para colaborar com o Estado no custeamento de sua estada na prisão.

Manter o trabalho prisional nos moldes atuais é alimentar a ideia, inaugurada na Idade Moderna com as worhouses, de exploração de mão-de-obra barata. Destarte, devem ser designados aos presos todos os direitos trabalhistas, pois, se por um lado a LEP exclui a aplicação da CLT ao trabalho do preso, por outro, evidentemente, buscou nos princípios e valores do direito constitucional e legal trabalhista a inspiração para a disciplina do labor carcerário. Logo, fazer a distinção entre presos e homens livres quando o assunto é direito trabalhista, é incorrer em comportamento extremamente inconstitucional.

Oportuno lembrar que as condições em que este trabalho é exercido devem também obedecer às regras celetista e constitucional.

5.    Manter o ambiente higienizado, oferecer alimentação adequada, assistência educacional, médica e odontológica, apoio psicológico, enfim, tratamento humanitário, deve ser previsão legal respeitada;

6.    Palestras educacionais devem sempre fazer parte da pauta dos presídios;

7.    Os agentes penitenciários devem ser qualificados para o exercício de tal função, com níveis educacional e psíquico compatíveis com o posto exercido. Uma vez qualificados, devem ser melhor remunerados pelo exercício de sua função, e dispor de aparelhamento adequado para o monitoramento dos presos;

8.    As visitas semanais devem, uma vez a cada mês, ser dinamizadas com palestras em grupo, demonstrando aos familiares – na maioria das vezes, também marginalizados pela sociedade – meios de reinclusão social. Não haverá ressocialização sem a participação da família;

9.     Ao tornar-se egresso, este deve ser efetivamente acompanhado pelo Estado, que viabilizará meios de ressocialização, incentivando cooperativas, estimulando meios autônomos de sobrevivência e reservando percentuais de vagas nas suas obras para os egressos, já que o Estado é o seu maior empregador;

10.  Criar incentivos fiscais estimulantes às empresas que contratarem egressos.

Uma vez eficaz o sistema prisional, a sociedade poderá olhar com melhores olhos os pretéritos delinquentes e, principalmente, poderá olhá-los tão-somente assim, como ex-delinquentes, e não como perpetuamente criminosos, deixando de lado a estigmatização negativa tratada anteriormente e que é baseada na teoria da rotulação e facilitando a sua ressocialização.

A reforma prisional não é um fato isolado. Só um conjunto de fatores conseguirá recuperar a falência do sistema. A começar pela postura da sociedade, no sentido de entender tal problema como seu e não criticar as reformas sob o prisma de estar beneficiando delinquentes, e perceber que aos presos devem ser direcionados melhores tratamentos, não porque é merecido, mas porque é necessário à eficácia do sistema prisional e à solução dos problemas criminais.

Por mais longo que seja o período de prisão, este não será eterno. Continuar com o tratamento desumano e degradante é revoltá-los e entregar-lhes uma lista de argumentos e justificativas para o cometimento de delitos e o engendramento de rebeliões, cujas consequências a sociedade já conhece.

A partir de todo o exposto, neste estudo foi pretendida a demonstração da incongruência da aplicação da Lei de Execuções Penais com o que ela verdadeiramente dispõe. A disparidade entre a determinação e a aplicação é o fator principal que leva à falência do sistema prisional e a consequente reincidência.

Foi demonstrado que o problema prisional não é o resultado de apenas um fator, mas a soma da desobediência legal com a inércia da sociedade em relação a tais questões. Sim, a falência do sistema prisional é um problema social. Vimos que a sociedade não colabora com a determinação do fim ressocializador da pena. Qualquer melhor destinada ao preso é vista como regalia para delinquentes; por conseguinte, não admite a obediência da função ressocializadora e, em contrapartida, desacredita do sistema prisional e usa deste argumento para justificar a não colaboração na reinserção social do egresso.

A estratégia mais adequada para se conseguir os melhores resultados está, pois, na adoção de vias adjacentes. Isso não significa deixar os princípios de segurança e retribuição pelo mal cometido à margem do planejamento, mas que a ressocialização seja o objetivo principal a ser buscado. É importante que haja a promoção de meios em que o apenado possa ser útil, produzindo algo para si mesmo e, dentro das possibilidades, para a sociedade como um todo.

Não é demasiado repetir que, a primeira vista, pode parecer que oferecer condições dignas de vida, atendendo inclusive a requisitos de Direitos Humanos, não seja punir o indivíduo que cometeu um crime. A punição, segundo o entendimento do senso comum, deve ser severa e contínua. Entretanto, deve-se lembrar de que o simples fato de retirar a liberdade já é uma punição colossal na vida do homem – haja vista que a liberdade, muitas vezes, é a única coisa que o delinquente verdadeiramente possui. Além da limitação da livre locomoção, a privação do convívio com amigos e familiares, a imposição de regras e horários, já se tornam meios de penalizar o indivíduo que não detém tais regras sociais como suas.

Nesse particular, obtidos os escopos de ressocialização do condenado, fornecendo a ele subsídios para que o retorno ao mundo extramuros seja uma passagem mais homogênea, a segurança é gerada como resultado. Os meios empregados para atribuir valores sociais uniformizados aos presos geram um comportamento mais dócil, o que permite tratamentos menos hostis e menos investimento em aparelhamento de segurança, bem como em pessoal e treinamento.

Para que se encontre uma solução plausível para o problema do sistema prisional como um todo, é preciso reconhecer as falhas existentes, as razões de sua completa falência, para que só então sejam analisadas as possíveis correções. Nesse sentido, deve-se essencialmente buscar uma forma de destruição do arquétipo atual da aplicação da pena privativa de liberdade de modo a fazer sua reconstrução com apoio em novos paradigmas.

A falência do sistema prisional foi tratada neste trabalho com olhares atentos de quem conviveu por muito tempo no ambiente das penitenciárias, prestando serviços jurídicos através do Patronato de Presos e Egressos do Estado da Bahia. A Autora pôde observar pessoalmente o descaso que é despendido ao preso e os maus resultados consequentes disso.

Nesse diapasão, foi tratado do histórico das prisões, da transição da prisão-custódia à prisão-pena, dos interesses injetados nessa transição – leia-se a exploração da mão-de-obra barata – e da evolução da prisão, sobretudo quanto aos problemas apresentados, estes também, e principalmente, evoluíram.

Ainda que sem pretensões extenuantes do trato sobre a matéria, a falência do sistema prisional foi veemente assinalada, bem como apontadas os indicadores tidos como eficazes pela Autora. Conclui-se o presente trabalho com o desejo de, no mínimo, oferecer uma real razão para pensar sobre o tema, ambicionando um empenho dos operadores do direito, aprimoramento da Justiça, necessários a restringir danos à ordem jurídica e social e a contribuição da sociedade como um todo, para que se possa alcançar a reconstrução do sistema prisional, onde, essa nova versão, estará em consonância com a previsão da LEP e os princípios humanitários. 

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