Questão bastante complexa e pouco debatida, diz respeito ao fato da maioria dos municípios brasileiros ainda não terem criado, por lei, o seu RPPS e, portanto, filiarem seus servidores ao RGPS.
Diante desta situação, estes servidores, embora titulares de cargos efetivos, evidentemente, aposentar-se-ão pelo INSS. Mas com base em que regras? As insculpidas no art. 201 da CF/88, ou as do art. 40?
E se a renda mensal inicial no INSS for inferior à remuneração do servidor no cargo efetivo: ele terá direito a uma complementação nos proventos, paga pelo ente municipal? Ou terá que amargar uma aposentadoria menor do que a sua atual remuneração? E mais, esta complementação seria para inteirar a totalidade de sua remuneração no cargo efetivo ou poderá ser um valor inferior a esta última remuneração?
Os referidos questionamentos surgem pelo fato de que inúmeros municípios, embora possuindo o regime estatutário na relação jurídico-administrativa com seus servidores, ainda não criaram os seus RPPS. Esta situação, gera a obrigatória filiação de seus servidores ao RGPS, uma vez que nenhum trabalhador que desenvolva atividade econômica/assalariada, pode ficar sem proteção previdenciária.
Entretanto, sabemos que no RGPS, há normas que, quando aplicadas, limitam e diminuem bastante o valor dos proventos de aposentadoria do segurado. Basta citarmos a existência de limite de teto, cálculo pela média e fator previdenciário, para concluirmos que a aposentadoria do servidor, neste regime de previdência, pode se tornar bastante desvantajosa, sobretudo, se a sua remuneração no cargo efetivo for muito superior ao limite do teto aplicado no RGPS.
Evidentemente, se o servidor, em seu cargo efetivo, já perceber uma remuneração inferior ao limite do teto do RGPS, este problema estará superado. Entretanto, pode ocorrer que, no cálculo da renda mensal inicial junto ao INSS, após aplicação da média e do fator previdenciário (caso incidente), os proventos ficarem em um valor ainda inferior à remuneração do servidor no cargo efetivo, mesmo que esta já seja inferior ao limite de teto do RGPS. Complicado, não?
E por que esta situação existe? Não seria mais fácil os municípios criarem logo os seus RPPS e assim aposentarem seus servidores com base nas regras do art. 40 da CF/88, e emendas, sem aplicação do limitador do teto do INSS e sem o fator previdenciário?
É certo que a questão não é tão simples. A criação de um RPPS demanda viabilidade financeira e atuarial. Há casos de municípios em que simplesmente não se recomenda a criação de um RPPS. Aliás, entendemos que nenhum ente federativo está obrigado a criar um RPPS. Nem a CF/88, nem a Lei nº 9.717/98, assim o exigem.
Se não há obrigação de se criar RPPS, haveria a obrigação de se aposentar os servidores titulares de cargo efetivo com base nas regras do RPPS, mesmo eles estando filiados ao RGPS? Ou teriam eles, pelo menos, direito a perceber um complemento de aposentadoria correspondente à diferença entre o valor de sua remuneração e a renda mensal inicial calculada pelo INSS, quando esta for inferior? Eis o ponto nevrálgico da questão.
Sempre defendemos a tese de que não há regime híbrido. Quem é segurado do RGPS se aposenta com as normas lá existentes. Quem é segurado de RPPS, da mesma forma. Entretanto, a situação do servidor público é bem peculiar, sobretudo daquele que, embora titular de cargo efetivo, encontra-se vinculado ao RGPS, em razão do seu município não ter ainda criado um RPPS. Aliás, não criou porque não é obrigado a criar. Mas seria conveniente fazê-lo, desde que houvesse viabilidade financeira a atuarial.
Destarte, tese que vem ganhando sustentação diz respeito ao fato de que o servidor público, independente de estar filiado ao RGPS, tem direito de aposentar-se pelas regras do RPPS, inseridas no art. 40 da CF/88 e demais emendas constitucionais.
Entretanto, não conseguimos visualizar o INSS aposentado segurados (servidores públicos) com base em normas típicas do RPPS.
Porem, se o servidor público não pode ser prejudicado no seu direito de se aposentar pelas regras do art. 40 da CF/88 e demais emendas constitucionais, em face do município não ter criado o seu RPPS, defendemos, pelo menos, a possibilidade do município complementar a diferença entre a renda mensal inicial calculada pelo INSS e o valor da aposentadoria a que teria direito o servidor dentre as regras possíveis no RPPS.
Neste aspecto, há os que defendem que o município estaria obrigado a complementar pura e simplesmente a diferença entre a renda mensal inicial calculada pelo INSS e a totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo.
A questão ora em análise não é nada fácil, repetimos. A nosso sentir, o dever do município, de complementar o valor da aposentadoria do servidor que se aposentou junto ao INSS, não ocorre de forma absoluta e dissociada de critérios objetivos.
No que pese opiniões em contrário, entendemos que o fato do servidor público ter uma remuneração superior ao limite de teto do RGPS, por si só, não quer dizer que a eventual complementação paga pelo município deva inteirar a totalidade desta remuneração.
Ora, as melhores regras de aposentadoria hoje em vigor no RPPS, as que garantem se aposentar com a totalidade da última remuneração (integralidade e paridade), são regras de transição (art. 6º da EC nº 41/2003 e art. 3º da EC nº 47/2005) que demandam o implemento de requisitos bastante rigorosos, e que nem todos os servidores delas poderão se utilizar, já que não alcançarão seus requisitos, a exemplo dos servidores que ingressaram no serviço público após as datas de 16/12/1998 e 31/03/2003.
Portanto, aposentar-se com base na última e atual remuneração não é um direito de todos os servidores. Só farão jus, os que implementaram os requisitos até o dia 20/02/2004, data de publicação da MP nº 167 e os que implementarem os requisitos das regras de transição acima esposadas.
Dessa forma, entendemos que o município só estaria obrigado a complementar o valor da aposentadoria paga pelo INSS, até inteirar a totalidade de sua remuneração no cargo efetivo, se o servidor, em tese, também tivesse a possibilidade de implementar os requisitos para uma regra de aposentadoria do RPPS, cujo cálculo, efetivamente, lhe garantisse como proventos, sua última e atual remuneração (integralidade).
Destarte, a contrário senso, caso o servidor não pudesse se aposentar por alguma regra que lhe garantisse a última remuneração como proventos no RPPS, o município também não estaria obrigado a complementar inteirando a totalidade desta remuneração, mas sim, a totalidade dos proventos a que teria direito o servidor pela regra possível, mesmo que inferiores à sua última remuneração.
Para esclarecermos a tese aqui defendida, tomemos como exemplo o caso de um servidor que, com remuneração de R$ 10.000,00, se aposentou pelo INSS com o valor do teto de R$ 4.663,75. Tendo prejuízo, evidentemente. Ocorre que, hipoteticamente, pelo RPPS, se ele só pudesse se aposentar por uma regra que não lhe garantisse a totalidade da última remuneração, (proporcional e pela média) como no caso do art. 40, §1º, III, “b” da CF/88, e isso resultasse em um valor de R$ 7.000,00, o município só estaria obrigado a complementar o valor de R$ 2.336,25 (diferença entre os R$ 7.000,00 e os R$ 4.662,75), e não a completar a totalidade da sua remuneração no cargo efetivo, os R$ 10.000,00.
E a questão fica mais grave quando se sabe que a maioria dos municípios não está financeiramente preparada para o pagamento desta complementação. Nem mesmo dispõem de alíquota complementar a ser cobrada do servidor para este fim.
Portanto, eis aqui um tema muito polêmico e que ainda demanda bastante discussão entre os especialistas, sobretudo, pelo fato de muitos servidores sequer tomarem conhecimento deste eventual direito.