1. INTRODUÇÃO
A tendência do direito processual moderno está na busca incessante por modelos procedimentais capazes de tornar o processo judicial mais célere e eficaz.
Isso porque a prestação jurisdicional tem se mostrado lenta e, por vezes, incapaz de proporcionar ao jurisdicionado uma tutela satisfatória de seus interesses. Situação esta que é inaceitável, considerando que o processo deve ser entendido como instrumento, e não como obstáculo à realização dos direitos do cidadão.
Além disso, negar ao cidadão o direito a uma tutela justa, adequada e eficaz significa privá-lo de um devido processo legal[1], o que desprivilegia o exercício do Poder Judiciário, comprometendo, seriamente, sua credibilidade e moral.
No que tange à tutela executiva das obrigações de fazer e não fazer, a problemática é ainda maior, afinal, o cumprimento de tais obrigações está condicionado a uma conduta pessoal do executado.
Nesses casos, sobrevindo o descumprimento de uma decisão judicial, o Judiciário não detém meios legais capazes de exercer uma coação física sobre o executado, no sentido de forçá-lo a determinado comportamento.
Em razão disso, surgiram as chamadas medidas de apoio, com o intuito de auxiliar o magistrado a coagir moralmente, e de forma indireta, o executado ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer.
Dentre tais medidas, merece destaque a astreinte, apontada por muitos autores como uma das mais relevantes criações da jurisprudência.
Referido instituto é parte integrante do ordenamento jurídico pátrio, com previsão expressa no art. 461, §4, do Código de Processo Civil, redação dada pela Lei 8.952/1994. No entanto, o código em vigor não contempla certas peculiaridades relativas ao seu procedimento, o que justifica os inúmeros questionamentos existentes a esse respeito entre os estudiosos e operadores do direito.
O presente artigo tem por escopo analisar o conteúdo das obrigações de fazer e não fazer e sua tutela executiva, bem como a fixação da astreinte como medida de apoio tendente a proporcionar maior eficácia ao cumprimento de sentença.
Para finalizar, será abordado o tratamento conferido ao instituto, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil.
2. TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA
O Estado, ao assumir o monopólio da atividade jurisdicional, avocou a responsabilidade pela pacificação dos conflitos de interesses havidos entre os integrantes da sociedade.
Verificado o conflito, o Estado-Juiz deverá ser provocado pelas partes para, de forma imparcial e mediante o processo, se substituir aos titulares dos interesses conflitantes, com a finalidade de dizer qual a norma jurídica aplicável ao caso concreto.
Com base nessa idéia, cabe ao Estado-Juiz, no exercício da função jurisdicional, quando devidamente provocado, analisar o caso concreto e impor o direito que deverá ser cumprido pela parte.
Acontece que o exercício da função jurisdicional não se limita à prolação de uma sentença, por meio de um processo de conhecimento.
O Estado-Juiz, na pessoa do magistrado, além de formular o provimento final justo e válido, deve tornar-lhe eficaz, ou seja, apto a proporcionar uma modificação na situação fática da parte que teve o seu direito reconhecido, mesmo que de forma provisória.[2]
Com o intuito de proporcionar maior eficácia ao provimento jurisdicional, o ordenamento jurídico brasileiro prevê dois procedimentos, a saber: o cumprimento de sentença, para dar exeqüibilidade às sentenças que prevêem uma obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa certa; e, a execução por quantia certa contra devedor solvente, para os casos em que a obrigação possui objeto pecuniário.
Registre-se que a reforma promovida pela lei 11.232/2005 ocasionou verdadeira revolução no sistema processual brasileiro.
Dentre as alterações promovidas, modificou substancialmente o conceito de sentença, que não mais é considerada ato do juiz que coloca fim ao processo.
Na nova sistemática, após a sentença condenatória, de forma incidental, como prolongamento do processo de conhecimento, tem início a fase de “cumprimento de sentença”, sem a necessidade de instauração de um processo executivo autônomo.
Nas palavras de Alexandre Freitas Câmara: “O módulo processual de cumprimento de sentença se desenvolverá no mesmo processo em que se desenrolou o módulo cognitivo, como uma fase complementar.” [3]
3. OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
3.1. Conceito
Obrigação, em suma, corresponde à prestação que o devedor fica sujeito a realizar em favor do credor, decorrente de um ato bilateral ou de uma decisão judicial.[4]
Inicialmente, obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor à prestação de um ato positivo, ou seja, de uma conduta.
Merece destaque que a doutrina classifica as obrigações de fazer em fungíveis e infungíveis.
Obrigações fungíveis são aquelas em que há a possibilidade de realização de seu objeto por terceiros.
Com base nessa espécie de obrigação, as aptidões pessoais do devedor são indiferentes para o cumprimento da prestação.
O empreiteiro que se obriga a construir um prédio no prazo de um ano é exemplo de obrigação de fazer fungível, uma vez que o serviço poderá ser realizado por seus operários, à sua custa.
São infungíveis, em contrapartida, as obrigações que possuem caráter personalíssimo, podendo ser cumpridas somente pelo próprio devedor.
Tais obrigações estabelecem um facere que, ante a natureza da prestação ou por disposição contratual, só pode ser executado pelo próprio devedor, uma vez que levam em conta suas qualidades pessoais.[5]
Exemplo corriqueiro, mencionado pela doutrina, sobre essa espécie de obrigação, é o caso da mãe que contrata um célebre cirurgião para operar seu filho. Nessa hipótese, a mãe contrata o médico considerando sua experiência em casos semelhantes, reputação e técnica, a fim de garantir a segurança de seu filho durante a intervenção cirúrgica. Em razão das peculiaridades que motivaram o estabelecimento da obrigação, a substituição por outro médico, mesmo que possuidor da mesma habilidade que o anterior, não é aceitável.
A obrigação de não fazer, por sua vez, caracteriza-se por exigir uma tolerância ou omissão do devedor.
O adquirente de um terreno que se obriga a não construir, no mesmo, prédio além de certa altura; o comerciante que se obriga a não abrir outro estabelecimento no mesmo bairro: são exemplos citados pela doutrina quanto a essa espécie de obrigação.[6]
Ambas as obrigações, tanto as que implicam num fazer, quanto as que determinam um não fazer, exigem um comportamento do devedor, seja ele uma ação ou uma omissão.
3.2. Antecipação de tutela nas obrigações de fazer e não fazer
As leis 8.952/1994 e 10.444/2002 foram responsáveis por relevantes alterações atinentes ao procedimento de execução das obrigações de fazer e não fazer.
A primeira grande alteração foi promovida pela lei 8.952/1994 que, ao acrescentar o § 3º ao art. 461[7], conferiu ao juiz a possibilidade de admitir a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional nas ações que tenham por objeto obrigação de fazer ou não fazer.[8]
Referida disposição legal, decorrente da Reforma do Processo Civil de 1994, representa um dos elogiáveis avanços alcançados pela tutela das obrigações de fazer e não fazer, em razão de proporcionar maior efetividade à tutela jurisdicional dessas obrigações.[9]
Registre-se que a concessão de tutela antecipada, em tais casos, submete-se ao mesmo regime geral de concessão previsto no art. 273 do Código de Processo Civil.
Assim, constata-se que o cumprimento das obrigações de fazer e não fazer pode ser determinado tanto em razão de decisão interlocutória em antecipação de tutela, como nos casos de provimento final de mérito.
3.3. Tutela jurisdicional executiva das obrigações de fazer e não fazer
Caracterizada a infungibilidade da obrigação de fazer, caberá somente ao devedor cumpri-la, fato este que reflete de forma negativa em sua efetivação, considerando o dogma Nemo praecise cogi potest ad factum, segundo o qual “ninguém pode ser coagido a prestar um fato.” [10]
A legislação anterior previa a obrigatória conversão das obrigações dessa espécie em indenização por perdas em danos, verificada a impossibilidade de seu cumprimento.
Ocorre que tal situação contraria o princípio da efetividade, extraído da cláusula geral do devido processo legal, segundo o qual os direitos, além de reconhecidos, devem ser efetivados.[11]
O jurisdicionado tem direito a um processo efetivo, ou seja, a uma tutela executiva dotada de meios capazes de proporcionar ao exeqüente a satisfação integral de seu direito.
A segunda grande alteração advinda com a reforma promovida pela lei 8.952/94 diz respeito à eliminação do arbítrio judicial nos casos de conversão das obrigações de fazer e não fazer em perdas e danos.
A modernização da legislação reside no fato de que o caput do art. 461[12] passou a prever, de forma imperativa, que a decisão do juiz que condenar a parte ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer, o fará com relação à prestação in natura, ou seja, com relação à prestação devida.
Nesses termos, o juiz, sempre que possível, deve conceder à parte a tutela específica da obrigação, ou seja, o direito ao cumprimento da obrigação nos moldes em que ela foi estabelecida.
Dessa maneira, tão logo transitada em julgado a sentença, as providências nela determinadas deverão ser concretizadas pelo executado, ou, até mesmo, pelo próprio exeqüente ou terceiros, à custa do primeiro, mediante autorização judicial.
Se, por ventura, não for possível a concessão da tutela específica, caberá ao juiz determinar providências que assegurem ao exeqüente o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
E, somente em última hipótese, diante da inviabilidade de concessão da tutela específica ou mediante requerimento do credor, haverá a conversão da obrigação em espécie em perdas e danos, ficando caracterizada a tutela substitutiva.
Nesse contexto, surge um novo modelo de tutela jurisdicional relativa às obrigações de fazer e de não fazer, comprometido com o resultado prático do processo e, por isso, muito mais efetivo que o anterior.
A conversão em perdas e danos, antes regra geral, passou a ser absolutamente excepcional, adotada, apenas, em última hipótese.
Merece nota que parte da doutrina questiona o poder conferido ao exeqüente de optar pela exigência do valor econômico equivalente ao da obrigação, em prejuízo da execução da tutela específica.
Esse posicionamento tem como fundamento o princípio da menor onerosidade para o devedor, previsto no art. 602 do Código de Processo Civil, segundo o qual a execução deve buscar sempre o caminho menos oneroso para o executado.
Entretanto, a esse respeito, parece mais acertado o posicionamento de Humberto Theodoro Junior, o qual defende a adequação desta prerrogativa conferida ao exeqüente, considerando que a legislação prevê tal possibilidade e cabe somente ao credor a delimitação de seu pedido, ou seja, do objeto de sua ação.[13]
3.4. Óbices ao cumprimento de sentença ou de decisão interlocutória que determina uma obrigação de fazer ou não fazer
No que diz respeito às decisões que têm como objeto uma obrigação de fazer ou de não fazer, há sérios entraves na execução de seus preceitos, considerando que nem sempre é possível obter o comportamento que se espera do executado.
Nesses casos, em razão do princípio da intangibilidade da vontade humana, consolidado com a Revolução Francesa, o magistrado ficou privado, quase que de forma total, da utilização de meios executórios pessoais, capazes de recair sobre a pessoa do executado e de restringir a sua liberdade.[14]
A execução deixou de ter caráter pessoal e passou a ser real, recaindo apenas sobre o patrimônio do executado.
Dessa forma, nessa espécie de obrigação, o juiz ficou desprovido de meios processuais aptos a forçar o devedor ao adimplemento, o que significa privar a parte exeqüente do direito constitucional de obter uma tutela jurisdicional eficaz.
A ineficácia dessas decisões é um dos óbices que têm maculado a atuação do judiciário, impedindo que a tutela jurisdicional seja exercida de forma plena, influindo, até mesmo, na qualidade de seu provimento final.
3.5. Medidas de apoio
É nesse contexto que surgem as chamadas medidas de apoio, ou acessórias, as quais podem ser adotadas pelo magistrado na sentença condenatória, em decisão interlocutória concessiva de antecipação de tutela ou em ato subseqüente, com a finalidade de reforçar o caráter exeqüível do julgado.
Com isso, intimada a parte executada para cumprimento da decisão, não o fazendo dentro do prazo estabelecido pelo magistrado, passarão a incidir as chamadas medidas de apoio.
Estabelece o art. 461, § 4º, que o juiz poderá, nos casos de antecipação de tutela ou na sentença, impor multa diária ao réu, independente de pedido do autor, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
De forma exemplificativa, o §5º do art. 461, acrescentado pela lei 10.444/02, também, enumera outras medidas de apoio a serem utilizadas pelo magistrado na busca da tutela específica ou do resultado prático equivalente, são elas: imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva.
4. ASTREINTE
4.1. Conceito e finalidade
Nessa linha, emerge a astreinte, dentre as outras medidas de apoio, como importante instrumento utilizado pelo juiz com o intuito de persuadir o executado ao cumprimento da obrigação, em prol da efetividade do processo.
Com grande incidência nos Tribunais, a multa fixada por tempo de atraso tem por escopo compelir o devedor a cumprir, em tempo razoável, o que determinado na sentença ou decisão interlocutória.[15]
Importa esclarecer que referida multa tem origem num instituto criado pelo direito francês, as chamadas astreintes.
O termo astreintes traduzido para o português significa “sanções”. Essa sanção consiste numa multa pecuniária fixada no processo judicial a uma das partes, com a finalidade de compeli-la ao cumprimento de determinada obrigação ou a abstenção de certo ato.
Seu surgimento decorreu da necessidade de se instaurar medidas coercitivas aptas a persuadir o executado à efetivação de obrigações de fazer ou não fazer.
Isso porque, dado o caráter personalíssimo dessas obrigações, quando infungíveis, o seu cumprimento ficava condicionado a um comportamento pessoal do executado, que, na maioria das vezes, se recusava a tornar efetiva a decisão proferida nos autos.
Nesses casos, repita-se, o ordenamento jurídico carecia de medidas capazes de exigir um comportamento do devedor, haja vista a impossibilidade de se coagir alguém fisicamente à prática de determinada conduta.
Como já visto, a solução era sempre a conversão da tutela específica em indenização por perdas e danos (tutela substitutiva), o que comprometia, gravemente, a credibilidade do Judiciário.
É nesse contexto que surge a astreinte, como meio capaz de conferir maior agilidade ao cumprimento da decisão, em razão do receio que proporciona ao executado quanto à incidência de multa pecuniária.
4.2. Natureza Jurídica da astreinte
A doutrina não é unânime no que diz respeito à natureza jurídica da astreinte, porém prevalece a idéia de que consiste numa medida coercitiva.
Em outras palavras, a multa não possui caráter indenizatório, nem mesmo sancionatório. Sua natureza jurídica está no caráter intimidatório, capaz de persuadir o executado à prática (ou abstenção) de um comportamento específico, pleiteado pelo autor e determinado pelo magistrado.[16]
Trata-se de medida coercitiva que atua sobre a vontade do executado, com o intuito de coagi-lo moralmente e de forma indireta ao adimplemento da obrigação determinada pelo juiz.
O enfoque principal da astreinte, portanto, está em compelir o executado ao cumprimento da obrigação e não em indenizar o exeqüente pelo descumprimento desta.
A estipulação da multa por tempo de atraso propicia maior eficácia e respeitabilidade às decisões judiciais, na medida em que institui uma ameaça ao patrimônio do executado que passa a temer as conseqüências de seu inadimplemento.
Com isso, é de fácil percepção que a aplicação da astreinte, além de visar à tutela dos interesses do exeqüente, busca a preservação da autoridade das decisões emanadas pelo Judiciário.[17]
4.3. Fixação do valor da astreinte
Em razão de sua natureza coercitiva, a astreinte é autônoma, de modo que está totalmente desvinculada da obrigação principal ou de eventual indenização por perdas e danos.
Nesse aspecto, sendo desprovida de função reparatória, a multa pode perfeitamente ser cumulada à indenização (tutela substitutiva).
Ainda, como instrumento destinado a induzir o executado ao cumprimento da obrigação, é perfeitamente plausível que supere o valor da causa, desde que estabeleça montante que verdadeiramente influencie no comportamento do executado.
No que diz respeito à legitimidade, cabe somente ao juiz fixá-la, ex officio ou a requerimento da parte.
O valor fixado poderá ser majorado ou reduzido pelo magistrado, em decisão motivada, mesmo sem requerimento das partes, desde que observado o contraditório e o devido processo legal.
Dois são os fatores que devem ser considerados pelo magistrado quando da dosimetria do valor da multa: a situação financeira do executado e o grau de resistência do mesmo ao cumprimento da obrigação.
O valor fixado, nas palavras de Cassio Scarpinella: “não pode ser insuficiente a ponto de não criar no obrigado qualquer receio quanto às conseqüências de seu não-acatamento.” [18]
Por outro lado, não pode atingir valores desproporcionais e extremamente elevados, a ponto de caracterizar enriquecimento sem causa do exeqüente.
Araken de Assis entende que “seu valor deverá ser exorbitante, desproporcional ao conteúdo econômico da causa, mas adequado à pessoa do executado.” [19]
4.4. Momento de incidência da astreinte
A multa passa a incidir a partir do momento em que o executado descumpriu a ordem judicial, ou seja, com o final do prazo estabelecido pelo juiz para o cumprimento da decisão.
Registre-se, ainda, que ela deixa de incidir quando o cumprimento da obrigação torna-se impossível.
Nesse caso, se o juiz verificar que o cumprimento da obrigação é impossível desde a sentença, a multa não poderá ser mantida na execução, em razão de sua estipulação indevida.
Por outro lado, se a impossibilidade for superveniente à condenação e decorrer de fato imputável ao executado, permanece o valor da multa, computado até a data em que a prestação tornou-se irrealizável.