2 ANÁLISE DA TEORIA DO CRIME, O DIREITO PENAL COMO LESÃO OU AMEAÇA DE LESÃO AO BEM JURÍDICO
Com relação à teoria do crime, iremos tratá-la para justificar nossa posição no sentido de contrariar o posicionamento da 1º turma do STF, fundamentando no conceito de crime adotado pela doutrina majoritária, o analítico.
Na visão finalista, o crime é composto pelo fato típico, ilícito e culpável dando relevância ao desvalor da conduta, em detrimento do desvalor do resultado, segundo entendimento de (WELZEL apud GOMES, 2011).
A Suprema Corte, ao adequar o porte de arma inidônea aos crimes de porte e posse de arma de fogo, fundamenta seu posicionamento em razão de características pertencentes a estes crimes, pois, segundo o STF, em razão de se tratarem de crimes de mera conduta, onde o resultado não precisa ocorrer, bastando a simples prática da conduta mencionada no tipo penal, e o perigo tratado nestas condutas serem presumidas, justificaria seu entendimento, em clara e manifesta contradição às regras consagradas pelo direito penal.
Importante destacar que o código penal não nos fornece um conceito legal de crime. Fazendo referência com relação ao tema no Art. 1º da lei de introdução ao código penal, observamos a diferença entre crime e contravenção penal, estabelecendo que o crime é a lei que comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Já a contravenção penal, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, são penas de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente (GRECO, 2008).
Em virtude desta ausência referente ao conceito de crime, este mister ficou a cargo da doutrina. Diante disto, surgem três conceitos de crime: o formal, disciplinando que para a conduta ser considerada criminosa basta a sua adequação a um tipo penal, independente se houve ofensa ou não ao bem jurídico; o material, que se diferencia com relação ao formal no que tange à lesividade ao bem jurídico, não bastando se subsumir a determinado tipo penal, tem que vir a lesionar de forma significativa o objeto jurídico (GRECO, 2008).
A posição do STF merece ser criticada, uma vez que não basta a simples adequação da conduta a um tipo penal. O puro e simples conceito formal de crime não é mais aceito pela doutrina moderna. Maior parte da doutrina atual defende a teoria do crime com base na visão analítica, sendo considerada criminosa a conduta que reúna não apenas a simples subsunção a uma lei, mas aquela que, além desta tipicidade formal, viole ou ameace um bem jurídico em face de uma conduta reprovável. A visão tripartida de crime nos fornece os elementos necessários para que uma conduta possa ser considerada passível de punição, e assim sofrer a incidência do direito penal.
Desta forma, o conceito de crime adotado pela doutrina moderna, é denominado de conceito analítico. Aqui, para que a conduta seja considerada delituosa, deve ser típica, ilícita e culpável, sendo cada um dos elementos pressuposto necessário para análise do elemento seguinte. O fato típico, para que seja caracterizado, tem como indispensável a presença de determinados elementos: conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva e o resultado indispensável para configuração do crime, nexo causal e a tipicidade penal é formado pela tipicidade formal e tipicidade conglobante (GRECO, 2012).
Com base nestas características abrangidas no fato típico, elidiremos o posicionamento defendido pelo STF em sua 1º turma, ao considerar criminosos os comportamentos como porte e posse de arma desmuniciada, ineficazes para o disparo, acessórios e munição isoladamente, além da arma de brinquedo.
Greco (2012), abordando o conceito analítico de crime, informa-nos que, para a caracterização de uma conduta considerada merecedora de punição, têm que estar presentes todos os elementos, ou seja, o fato deve ser típico, ilícito e culpável. Como um é pressuposto necessário para análise do seguinte, inexistindo qualquer um deles, o fato será considerado um indiferente penal. De acordo com Welzel (2010), para que a ação se converta em delito, tem que violar interesses relevantes para a sociedade, além de ser típica, ilícita e culpável, convertendo-se a conduta em crime, quando as três características estiverem presentes.
Assim, para que a conduta seja considerada criminosa, tem o agente que praticar uma conduta humana voluntaria destinada a uma finalidade qualquer, pois a teoria adotada com relação à ação é a finalística. Aqui, toda ação é destinada a um fim, podendo ser ilícita ou lícita, comissiva ou omissiva, gerando em face de tal comportamento um resultado. Este resultado é o jurídico, correspondendo à lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico, e não o naturalístico, presente nos crimes em que há uma modificação no mundo exterior, e este resultado tem que ser decorrente da conduta do agente, apresentando assim o nexo causal, além da tipicidade penal (GRECO, 2012).
Pela análise do fato típico, elemento integrante no conceito analítico de crime defendido pela maioria dos doutrinadores, será afastado a aplicação do porte e posse de arma de fogo as condutas inaptas a produzir o resultado, tornando-as assim condutas atípicas, devido à ausência de elementos necessários para transformar uma conduta merecedora de apuração pelo direito penal. Vejamos então.
2.1 ART. 13 DO CP, O RESULTADO DE QUE DEPENDE A EXISTÊNCIA DO CRIME
Toda conduta para que seja considerada delituosa deve apresentar um resultado. O resultado aqui tratado não se refere ao resultado naturalístico, mas ao jurídico, sendo este a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma. Assim sendo, é imprescindível, para a ocorrência de um crime, que a conduta gere um resultado.
Conforme Greco (2012), o resultado é uma condição indispensável para verificação do crime, pois todo crime, para que seja considerado como tal, deve produzir um resultado. Inexistindo a consequência, inexistirá o próprio crime. Depreende-se então que o resultado tratado é o jurídico, que se expressa numa lesão ou perigo concreto de lesão, pois, como o resultado naturalístico não se encontra nos crimes formais e de mera conduta, existindo apenas nos delitos materiais, consequentemente, o resultado exigido no art. 13 do CP só poderá ser o jurídico.
Destarte, para que se possa considerar uma determinada conduta como ilícita e passível da repressão do Estado, faz-se indispensável a verificação de todos os elementos informadores do fato típico, e, como o resultado é um de seus elementos, não haverá crime se este estiver ausente, conforme preconiza o Art. 13 do CP, assim sentenciando: “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão, sem a qual o resultado não ocorreria’’.
O tema merece o entendimento de Capez (2010), o qual expõe que o Estado não pode presumir perigo em qualquer conduta, e sim em condutas que tragam realmente a potencialidade ofensiva necessária para ofender ou ameaçar de lesão o bem jurídico tutelado. Sendo assim, nas condutas em que a inidoneidade for absoluta, como nos casos de porte de arma absolutamente inapta a efetuar disparos, a conduta será atípica, em razão da impossibilidade destas condutas de gerar riscos, e por mais que se reitere a sua prática, é impossível a consumação do resultado.
Conforme Gomes (2011), tratando do resultado como integrante do conceito de crime, observa-se que o conceito atual de crime não aceita mais a simples adequação da conduta a um determinado tipo penal. Há de estar conjugada a tipicidade formal com a tipicidade material, que é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, sendo este perigo o concreto, pois não se pode admitir a aceitação do perigo abstrato, em consequência dos crimes de perigo abstrato, determinando, então, que, para uma conduta se caracterizar como delituosa, é indispensável um resultado, não bastando a simples prática da conduta.
Corroborando com estes argumentos, Nucci (2009), também reconhece que o resultado em questão é o jurídico, conceituando-o como a exteriorização da conduta do agente capaz de gerar um dano efetivo ou potencial ao interesse protegido.
Com esse entendimento, cai por terra uma das fundamentações da 1º turma do STF, ao defender a incidência dos crimes de porte e posse de arma de fogo às condutas inaptas a gerar resultado, informando que em razão de serem crimes de mera conduta, não seria necessária a ocorrência de um resultado, bastando a sua simples adequação ao tipo penal. Data vênia à referida corte, o direito penal não admite tal entendimento, bastando a simples análise dos princípios e regras que o regem, para elidir tal posicionamento adotado.
Desta forma, toda conduta, para que possa se subsumir a um tipo penal, necessita trazer ofensividade capaz de lesionar ou ao menos ameaçar o interesse que está a ser protegido. É necessário apresentar um resultado, o que não ocorre com as condutas neste trabalho tratadas, uma vez que são dotadas de inidoneidade absoluta, o que as afastaria do âmbito de incidência dos crimes referidos.
Ao analisar o resultado e verificar que este não ocorre nas condutas tratadas no presente trabalho, afastaremos da mesma forma a tipicidade do porte de arma inapta para o disparo, pela simples atenção aos princípios e posições adotadas pela doutrina majoritária a respeito da tipicidade da conduta.
2.2 ANÁLISE DOS ELEMENTOS DA TIPICIDADE PENAL
A tipicidade penal é um elemento do fato típico de constatação imprescindível para caracterização do crime. Divide-se ela em duas, denominadas de tipicidade formal e tipicidade conglobante. Necessita-se que ambas sejam verificadas. A não verificação de uma delas consuma o fato como atípico (BRANDÃO, 2008). Ao tratar do tema, conceitua a tipicidade penal como a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao tipo penal (GRECO, 2012).
Tem o direito penal como missão primordial a tutela dos bens mais importantes para a sociedade, intervindo o mínimo possível, em virtude do princípio da intervenção mínima, atuando como última ratio, uma espécie de soldado de reserva, e quando observa que a sua presença é importante para proteção desse bem, cria-se um tipo penal, ou seja, descrevendo a conduta em abstrato a ser imposta ou proibida (GRECO, 2008).
Ante o exposto, vamos analisar as condutas aqui tratadas como inidôneas, e que são pela 1º turma do STF adequadas ao porte e posse de arma de fogo, com base nas regras da tipicidade penal.
A tipicidade formal é a pura e simples adequação da conduta a um modelo previsto em abstrato pelo legislador, ficando esta excluída, por se tratar das condutas mencionadas no trabalho de crime impossível, que afasta a tentativa, devido à total impossibilidade de se consumar o crime, por mais que se reitere a conduta, tornando-se o crime impossível, em causa de exclusão da tipicidade. De acordo com Masson (2011), o crime impossível deve ser considerado como causa excludente da tipicidade formal, devido a não enquadrar a conduta a nenhum tipo penal. Em tópico próprio, abordaremos de forma mais detalhada a questão referente ao crime impossível.
A tipicidade conglobante também afastará a tipificação das referidas condutas, não incidindo nos artigos 12, 14 e 16 da Lei 10.826/03. A referida tipicidade aqui tratada será constatada quando a conduta for antinormativa, contrariando o direito. Contudo, é na analise da tipicidade material que afastaremos o posicionamento do STF nesta questão tão polêmica. A tipicidade material ocorrerá somente quando a conduta lesionar de forma relevante o objeto jurídico protegido, o que não ocorre com as ações de porte e posse de arma de brinquedo, ineficaz para o disparo, desmuniciada, desde que a munição não esteja a sua imediata disposição, além de munição e acessórios isoladamente, pois são inaptas a ofender o bem jurídico protegido pelos referidos tipos penais, neste caso a incolumidade pública.
Segundo Greco (2008), a tipicidade material serve para adequar ao tipo penal, somente as condutas que lesionam de forma relevante os direitos consagrados como essenciais pelo direito penal.
Como bem informa Masson (2011), a tipicidade material se relaciona com o princípio da ofensividade. Desta forma, há tipicidade material, por ser a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido. Embora determinadas condutas se adéquem a um tipo penal, estas serão afastadas, em razão da falta de ofensividade da conduta, inexistindo nestes casos a tipicidade material, necessária à caracterização da tipicidade penal, como sentencia a segunda turma do STF no HC 97.811 /SP ao entender que o porte de espingarda desmuniciada, seria uma conduta atípica, em decorrência da falta de capacidade lesiva do instrumento utilizado, como nos demonstra a ementa do referido HC.
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. ATIPICIDADE. Inexistindo laudo pericial atestando a potencialidade lesiva da arma de fogo resulta atípica a conduta consistente em possuir, portar e conduzir espingarda sem munição. Ordem concedida. (97811 SP, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 09/06/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-05 PP-00923)
Em conformidade com este entendimento, verificamos que as condutas expostas no trabalho são desprovidas de capacidade lesiva, sendo, portanto atípicas, irrelevantes para o direito penal, estando ausente tanto a tipicidade formal, quanto a conglobante. Quando analisada a tipicidade material, inexiste potencialidade lesiva capaz de gerar o risco de lesão aos interesses protegidos pela lei em análise no trabalho.
2.3 APLICAÇÃO DO CRIME IMPOSSÍVEL ART. 17, CP: POR ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO
Com relação à análise do primeiro elemento incriminador do conceito analítico de crime, também será excluída a tipicidade do porte e posse de arma inapta para o disparo pela incidência das regras do crime impossível, em face da inidoneidade absoluta dos meios empregados.
Desta forma, o crime impossível presente na parte geral do código penal em seu art.17 nos informa que, para ser verificado, faz-se necessário que a conduta realizada seja absolutamente incapaz de consumar o crime. Neste caso, por mais que o agente pratique a conduta, esta jamais terá a possibilidade de ofender ou expor a perigo o bem jurídico tutelado pelo tipo penal, em virtude da absoluta ineficácia do meio empregado, como assim nos informa. ‘’Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime’’. Crime impossível (Redação dada pela lei nº 7.209, de 11/7/1984.)
Em consonância com tal entendimento, insculpido no art. 17 do CP, aplicam-se as regras do crime impossível às condutas tratadas no presente trabalho, pelo simples motivo de que, por mais que sejam praticadas, nunca terá idoneidade para provocar lesão ou perigo de lesão ao interesse protegido nos artigos 12, 14 e 16 da lei10.826/2003, que é a incolumidade pública. A demonstração do crime impossível, em face da inidoneidade absoluta da conduta efetuada, exclui a tipicidade, pois se trata de causa excludente de tipicidade (CAPEZ, 2010).
Com relação à absoluta ineficácia do meio empregado, é entendido como tal o instrumento incapaz de consumar o crime, por mais que se reitere a sua prática, o porte de arma sem munição jamais consumará o crime. Neste sentido, aquele que atira em alguém estaria se utilizando de um meio ineficaz. (GRECO, 2012)
A criminalização de condutas desprovidas de ofensividade desrespeita a teoria adotada pelo direito penal pátrio com relação ao crime impossível. A teoria objetiva temperada (adotada pelo CP) considera crime impossível quando a conduta possuir inidoneidade absoluta, significando a total impossibilidade de a atividade praticada acarretar em dano ou expor a perigo objeto jurídico, ou seja, for impossível consumar o crime. Para sua caracterização, não basta a simples intenção (animus) do agente em cometer a infração (teoria subjetiva), tem que ter esta capacidade de expor a perigo os valores e direitos consagrados, como fica demonstrado no art. 17, CP em sua redação (MASSON, 2011).
Desta forma, o crime impossível, quando verificado, será causa excludente da tipicidade, afastando em consequência da observância de suas regras a tipicidade, em face dos meio empregados serem absolutamente incapazes de gerar risco de lesão, impossibilitando sua consumação. Portanto, a tentativa inidônea é perfeitamente aplicável ao porte de arma ineficaz para o disparo, tornando assim condutas atípicas, indiferentes para o direito penal, em face desta causa de exclusão da tipicidade, não podendo o direito penal nelas intervir.
Concluindo, as armas inaptas para o disparo, não é dotada de capacidade lesiva. Sua criminalização contraria a finalidade principal do direito penal, que é a de proteger os bens jurídicos. Com base nesse raciocínio afastaria de imediato a marginalização das condutas referidas (GOMES, 2011).