O aumento da produção de bens e serviços e da publicidade e a “redução” das fronteiras geográficas na sociedade moderna gera incontestáveis reflexos na concorrência, dando a ela um destaque especial dentre os muitos temas da ciência jurídica.
A tendência da empresa moderna é crescer e diversificar sua produção. Para tanto, várias alternativas se apresentam ao agente econômico para alcançar o crescimento e a diversificação de sua linha de produção.
Para o direito da concorrência, o crescimento empresarial que mais interessa é o que se dá mediante a integração de empresas, de forma vertical ou horizontal, ou da integração a um conglomerado, pois tem como consequência a alteração da estrutura do mercado, com possíveis efeitos adversos para a concorrência.
A entrada de uma nova empresa no mercado, ou o seu crescimento interno, na grande maioria dos casos, aprimora a concorrência, beneficiando o crescimento econômico. Todavia, o mesmo não ocorre quando se verifica a integração de empresas, haja vista a diminuição do nível de concorrência, aliada a inexistência de crescimento econômico.
Da integração de empresas pode decorrer a concentração do mercado, o que não significa dizer que, necessariamente, da integração de empresas sucederá um mercado concentrado. O mercado concentrado é aquele no qual um pequeno número de empresas é responsável por uma alta proporção no faturamento da indústria. A concentração, portanto, diz respeito ao número de empresas que participam do mercado e às respectivas participações relativas.
Na verdade, o que interessa é a verificação de integração ou não de poder econômico, ou seja, se quem celebra esse ato são duas ou mais empresas que detêm, cada uma delas, a sua vez, poder que, mediante aquele ato, concentra-se, ou em outros termos, desloca-se para um mesmo centro
Nesse sentido, clara a previsão do art. 54 no sentido de que “os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços”, complementada pela previsão constante em seu §2º, no sentido que “incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário…”
Sendo assim, a preocupação de Lei Antitruste brasileira é a verificação de atos de concentração de poder econômico, seja ela obtida por qualquer tipo de ato ou negócio jurídico. Assim, se a concentração de poder se deu mediante fusão, cisão, incorporação, contrato de distribuição de longa duração, acordo de acionistas, ou qualquer outra forma de concentração de poder econômico, esse ato deve ser levado à apreciação do CADE, que poderá impedir a prática de determinado ato ou negócio.
Entretanto, existe a hipótese de o agente econômico centralizar em suas mãos grande poder econômico, sem que isso configure qualquer infração à ordem econômica, conforme prescrito no §1º do art. 20 da Lei Antitruste: “A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II” (dominar mercado relevante de bens ou serviços).
Assim, atos que não ensejam concentração de poder de mercado, ou poder econômico, não devem ser levados à apreciação do CADE.
É com base nessa hipótese que podemos diferenciar os conceitos de poder econômico e posição dominante, muitas vezes tidos como similares.
A posição dominante diz respeito a participação majoritária de uma empresa em determinado mercado. Essa posição é legitimada se decorrer de crescimento interno da empresa, ou seja, de sua eficiência concorrencial decorrentes de estratégias e políticas internas. Não há antijuricidade nesses casos.
A antijuricidade se inicia quando, se utilizando de relevante posição no mercado, tal empresa abusasse dessa situação, impondo condições aos consumidores e impedindo a atuação de seus concorrentes.
Não são portanto, todos os atos que concentram poder econômico que devem ser levados a apreciação do CADE, mas sim aqueles que preencham a condição constante no caput do art. 54 da Lei n. 8.884/94. Os atos deverão ser comunicados desde que preencham essa condição. A verificação desse preenchimento é, num primeiro momento, um juízo de quem realiza o ato. É o agente econômico que, avaliando seu próprio ato, percebe se deve, ou não, comunicá-lo ao CADE.
Outrossim, o §3º do art. 54 da Lei Antitruste, em sua parte final, impõe obrigatória a colocação à apreciação, pelo Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência - CADE, de quaisquer atos que visem a concentração econômica, que impliquem participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a quatrocentos milhões de reais. Não se trata de presunção de que referido ato importa violação ilícita do direito da concorrência, mas sim de preocupação no sentido de que, diante do tamanha do transação, da parcela de mercado adquirida pelo agente econômico, ou do gigantismo do participante do ato de concentração, este deverá ser analisado pela autoridade da concorrência.
O presente trabalho tem a intenção de analisar um ato sujeito recentemente à apreciação do CADE, qual seja, o licenciamento efetuado pela Pepsico para a Companhia Brasileira de Bebidas, para que esta produza, comercialize e distribua em todo o território brasileiro, com exclusividade, o produto GATORADE. Como consequência da operação principal ocorreria a transferência de ativos diretamente relacionados a linha de produção do GATORADE, transferência essa a ser efetuada pela Pepsico para a Companhia Brasileira de Bebidas. A participação do produto GATORADE e do seu principal concorrente o MARATHON, já pertencente a Companhia Brasileira de Bebidas, somadas, atinge parcela superior a 94% do mercado relevante, o que torna necessária a análise.
Para isso, iniciaremos com a apresentação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).
Em seguida, passaremos ao conhecimento do caso em questão, e o posicionamento dos órgãos regulatórios da concorrência a respeito deste.
Após, faremos uma análise dos conceitos de concorrência e concorrência ilícita, tomando por base o mercado, a disputa por consumidores, as limitações necessárias, fundamentos de repressão e as formas com que as ações dos empreendedores se tornam atos de concorrência desleal.
Para finalizar, teremos a conclusão, com base nos conceitos estudados, se o caso Gatorade X Marathon se trata de concorrência de mercado ou concorrência ilícita, e veremos se a decisão do CADE, que aprovou a compra da Gatorade pela Companhia Brasileira de Bebidas mas determinou a venda da Marathon, para evitar concentração de mercado, foi acertada.