Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
A livre concorrência, um dos princípios constitucionais que regem a ordem econômica, fundamenta-se na concepção de que a competição não pode ser restringida por agentes econômicos que detêm poder de mercado e na existência de mecanismos institucionais capazes de garantir um amplo e justo processo concorrencial.
A livre concorrência traz grandes benefícios para toda a sociedade, por incentivar os agentes produtivos a manterem os preços nos níveis mais baixos possíveis, a aumentarem a produtividade e a introduzirem novos e melhores produtos, de forma a não perderem mercado e a ampliarem os seus lucros. Com isso, gera-se crescimento econômico e emprego.
Sob a ótica dos agentes privados, cabe ainda chamar a atenção para o fato de que a livre concorrência é o mecanismo que possibilita a igualdade de oportunidades nas disputas de mercado. Dessa forma, beneficia sobremaneira o setor produtivo, por se configurar na garantia da liberdade de iniciativa.
Insere-se nesse contexto o papel da Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), como um dos agentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), integrado, também, pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
O objetivo do SBDC é a aplicação da Lei nº 8.884/94 (Lei de Defesa da Concorrência) e a promoção de uma economia competitiva, por meio da prevenção e da repressão de ações que possam limitar ou prejudicar a concorrência.
A Seae e a SDE são os órgãos encarregados da instrução dos processos, enquanto o CADE é a instância judicante administrativa. As decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, podendo ser revistas apenas pelo Poder Judiciário.
A atuação desses órgãos subdivide-se em três vertentes: o controle de concentrações (ou controle de estruturas de mercado), via apreciação de fusões, aquisições e incorporações de empresas; a repressão a condutas anticoncorrenciais e a promoção ou “advocacia” da concorrência.
No que se refere ao controle de concentrações, o SBDC atua analisando preventivamente se a concentração entre empresas (fusões, aquisições, incorporações etc.) pode causar efeitos prejudiciais à concorrência. Os atos de concentração têm, potencialmente, efeitos negativos e positivos sobre o bem-estar econômico. Os efeitos negativos decorrem de um eventual exercício de poder de mercado pela empresa concentrada – aumento de preços, fundamentalmente - enquanto os efeitos positivos derivam de economias de escala, de escopo, de redução de custos de transação, entre outros, que podem proporcionar vantagens competitivas para as empresas participantes.
O controle de concentrações é disciplinado pelo art. 54 da Lei nº 8.884/94, que estabelece um prazo de 30 dias para a manifestação da Seae e encaminhamento do processo à SDE, dispondo este órgão de prazo semelhante para sua manifestação. Em seguida, o caso é remetido ao CADE, que tem o prazo de 60 dias para deliberação (julgamento), sendo esses prazos suspensos quando da solicitação, pelos órgãos, de informações adicionais.
A repressão a condutas anticoncorrenciais, segunda vertente de atuação do SBDC, consiste na apuração de condutas de empresas que podem configurar infração à ordem econômica. São exemplos as vendas casadas, os acordos de exclusividade e a prática de cartel – adoção de conduta concertada entre empresas que atuam em um mesmo mercado, por meio de fixação de preços, de divisão de mercados ou de falseamento em licitações públicas. Nesses casos, a Seae pode realizar Procedimento Administrativo e/ou a SDE pode promover Averiguação Preliminar ou instaurar Processo Administrativo, conforme o caso, para apurar os fatos. O CADE aprecia, com base nas opiniões da SDE e da Seae, se houve configuração de infração à ordem econômica, aplicando as medidas cabíveis.
Resumindo, os órgãos aplicadores da Lei n.º 8.884/94 são os mandatários da coletividade e exercem distintos papéis dentro do que se convencionou chamar de Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: (a) Secretaria de Direito Econômico — SDE do Ministério da Justiça, monitorando os mercados, instaurando e instruindo os processos administrativos; (b) Secretaria de Acompanhamento Econômico — SEAE do Ministério da Fazenda, emitindo pareceres técnicos sob os aspectos econômicos envolvidos; (c) Conselho Administrativo de Defesa Econômica — CADE, proferindo decisões definitivas no âmbito administrativo, exercendo a função indelegável e indeclinável de reprimir práticas econômicas que venham a repercutir negativamente no mercado.
O caso Gatorade X Marathon
A operação que foi submetida a apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE consiste no licenciamento efetuado pela Pepsico para a Companhia Brasileira de Bebidas, para que esta produza, comercialize e distribua em todo o território brasileiro, com exclusividade, o produto GATORADE. Como consequência da operação principal ocorrerá a transferência de ativos diretamente relacionados a linha de produção do GATORADE, transeferência essa a ser efetuada pela Pepsico para a Companhia Brasileira de Bebidas (CBB). Tal operação envolve os direitos de propriedade industrial e ativos relacionados com o negócio GATORADE no Brasil.
A PEPSICO, Inc. é a controladora do Grupo norte-americano PepsiCo, atuante nas indústrias de bebidas e de alimentos. No Brasil, por meio de suas subsidiárias, fabrica e comercializa snacks salgados e doces, concentrados de refrigerantes, isotônicos, complementos alimentares, cereais, barras de cereais, leites com sabor, achocolatados em pó e peixe enlatado. Por seu turno, a CBB é uma subsidiária integral da Companhia de Bebidas das Américas (AmBev), de origem brasileira, que atua na produção e comercialização de cervejas, refrigerantes, isotônicos, chás e águas.
As requerentes justificam a operação como sendo uma consequência natural da parceria já existente entre elas, e da operação de aquisição do grupo Quaker pela Pepsico, tendo em vista o fato de que a linha de produtos Gatorade faz parte do mesmo mercado de bebidas do tipo “soft drinks” que são fabricadas e comercializadas pela CBB no Brasil. Sendo assim, as partes concluíram negociações preliminares para naturalmente, integrar o produto Gatorade dentre aqueles que já eram objeto da referida parceria entre elas, ficando assim a CBB também responsável pela industrialização, comercialização e distribuição, com exclusividade, do produto Gatorade no Brasil.
Segundo a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, para fins de análise dos efeitos da operação, o mercado relevante do produto foi definido como o de “bebidas isotônicas” ou “isotônicos artificiais”.
Já a Secretaria de Direito Econômico – SDE definiu o mercado relevante ao presente Ato de Concentração como sendo o das bebidas consideradas repositoras hidroeletrolíticas (vulgarmente conhecidas como “isotônicas”)
Sob o aspecto geográfico, ambas as Secretarias definiram o produto como nacional. No âmbito da Procuradoria, na delimitação do mercado relevante, cumpre verificar a substituibilidade entre os produtos, sob o aspecto do consumidor. A flexibilidade da oferta é importante para identificar os competidores potenciais, e por isso também afeta a delimitação de mercado. Por isso é importante perguntar aos agentes quais outros são percebidos como concorrentes.
Da coleta de informações realizada, concluiu-se que os principais fabricantes de isotônicos consideram os demais isotônicos como seus concorrentes diretos, mas que tais ainda não são percebidos da mesma forma pelos fabricantes de água de coco (chamadas de isotônicos naturais).
O mercado reúne os produtos que os consumidores entendem como substituos entre si. Nesse sentido, cumpre atentar para as inscrições “para praticantes de atividades físicas” e “recomenda-se que os portadores de enfermidades consultem um médico e ou nutricionista, antes de consumir este produto”. A primeira recomendação, segundo informações das Requerentes, estaria relacionada ao marketing do produto, não interferindo na escolha do consumidor. Já a segunda recomendação é uma imposição da legislação que regulamenta a comercialização dos repositores hidroeletrolíticos.
Entretanto, analisadas em conjunto, as duas recomendações sugerem um produto muito específico, com qualidades e características que não seriam enquadrados em outros produtos como a água de coco.
A análise da substituibilidade sob a ótica da demanda, é interessante notar que mesmo aquele que consomem o isotônico em outra situação que não a prática de esportes, procuram a bebida por suas propriedades mais difundidas e assimiladas pelo consumidor, quais sejam a reposição de líquidos e sais minerais em situação de desgaste físico.
Segundo constatado pela SEAE, na discussão sobre a efetividade da rivalidade no mercado de isotônicos, é demonstrado que os preços de tais produtos não caíram ao longo do tempo, o que contribui também para descaracterizar a competição com as águas de coco.
A significativa diferença entre os preços dos produto, a par das alegações das Requerentes, permitem concluir que a substituibilidade, ainda que possível num momento futuro, somente será efetiva quando os preços de isotônicos estiverem mais próximos dos preços da água de coco, o que implica em existência de margem para aumento de preços e evidente prejuízo ao consumidor específico.
Ante todo o exposto, a Procuradoria adotou como mercado relevante para a presente operação o mercado nacional de isotônicos, consoante definido também pela SEAE e pela SDE.
Como resultado da presente operação, as Requerentes postularam o reconhecimento das seguintes eficiências econômicas:
1) Aumento da competitividade no fator preço e investimentos no segmento;
2) Expansão e diversificação da disponibilidade do produto ao consumidor;
3) Aumento da capacidade de investimento no segmento de isotônicos.
Segundo as Requerentes, a transferência da linha de produção para uma unidade de CBB viabilizará economias de escala e escopo, com redução significativa do custo fixo, o que permitirá o surgimento de margem incremental para investimentos no segmento de isotônicos, tendo em vista que a atual escala de produção/distribuição (Quaker) faz com que o preço final do produto seja alto quando comparado a outros substitutos. A redução de custos foi estimada pelas Requerentes em 6,7%.
Quanto à disponibilidade do produto ao consumidor, argumentam as Requerentes que o acesso às redes de distribuição da CBB possibilitará o aumento na distribuição numérica e acesso a novos mercados, aliados aos lançamentos de novas embalagens e ao aumento da concorrência entre os pontos de venda, pela maior disponibilidade e diminuição do preço final aos consumidores.
Por conseguinte, sustentam que a maior disponibilidade do produto e a redução dos custos decorrentes das sinergias mencionadas, possibilitarão um aumento de vendas que resultará em maior poder de investimentos na divulgação do produto junto aos consumidores, de forma a modificar os hábitos de consumo de bebidas com propriedades isotônicas.
Entretanto, as eficiências alegadas pelas requerentes não restaram comprovadas no período de aproximadamente um ano após a operação.
A análise dos fatores marca e rede de distribuição permite uma compreensão lógica do share de Gatorade e Marathon. Por um lado o pioneirismo e o poder da marca sustentam a alta particpação da Gatorade; por outro, a eficiência na rede de distribuição confere à AMBEV um diferencial competitivo que a possibilitou que a possibilitou ser a segunda maior participante entre os isotônicos, isso sem considerar seu preço menor em relação ao Gatorade. Aliando ambos os diferenciais competitivos, que se constituem em fortes barreiras aos atuais e novos competidores, constata-se que a operação poderá tornar o mercado muito pouco atrativo para futuros entrantes, demonstrando um nível de barreiras instransponível e um natural desaparecimento de concorrentes.
Os concorrentes se manifestaram sobre a referida operação, destacando-a como negativa ao mercado concorrencial, pois a concentração de marcas é prejudicial para novos produtores que pretendem entrar no mercado, e estimula ainda a venda casada e a prática de preços impeditivos à concorrência. O poder de barganha desta concentração limitaria, e até mesmo impediria, a aquisição pelos pontos de venda dos produtos concorrentes.
A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF, em seu parecer, após analisar minunciosamente o mercado concluiu na reprovação da operação, “considerando que, não restaram demonstradas as condições capazes de propiciar a entrada de novos players no mercado brasileiro de isotônicos, a efetiva rivalidade entre a empresa concentrada e os demais participantes de mercado, assim como a existência de eficiências econômicas decorrentes do negócio capazes do compensar a perda de bem-estar econômico por parte do consumidor. Porém, a SEAE vislumbra uma restrição capaz de garantir a aprovação do ato. Trata-se de alienação de uma das marcas de isotônicos envolvidas na operação, bem como dos ativos relacionados.”
A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE/MJ, em seu parecer, concluiu que, “devido a alta concentração de mercado de isotônicos strictu sensu e a baixa contestabilidade dos outros produtos frente às bebidas conhecidas como isotônicas, produto focal do presente ato de concentração, a operação em análise permitirá o exercício unilateral do poder de mercado por parte das empresas requerentes, com prejuízos ao mercado nacional de isotônicos.
Consequentemente a operação não deve ser aprovada na forma como apresentada, mas apenas diante da alienação da marca Marathon, bem como de todos os ativos envolvidos, em sua comercialização, distribuição e aqueles ativos não compartilhados associados à produção do isotônico(…)”.
Em sua conclusão, o CADE decidiu pela aprovação da operação analisada, nos termos do art. 54, §9º da Lei nº 8.884/94 e mediante o cumprimento das recomendações contidas no parecer da SDE/MJ, quais sejam, a aleinação da marca Marathon e de todos os ativos envolvidos.
Concorrência
Do dicionários Houaiss, tiramos a seguinte definição:
concorrência
• substantivo femininoato ou efeito de concorrer
1. oposição, ger. de interesses, de dois ou mais indivíduos ou grupos que perseguem um mesmo objetivo, e em que cada lado visa suplantar o(s) outro(s); competição, competência, disputa .
Em um entendimento comum, podemos então dizer que concorrência é a disputa entre produtores de um mesmo bem ou serviço com vistas a angariar a maior parcela do mercado possível. As principais variáveis que orientam o jogo mercadológico da concorrência são o preço, a qualidade do produto, a disponibilidade nos pontos de venda e a imagem de que o produto goza junto aos consumidores.
A noção de concorrência pressupõe a existência de grande número de produtores atuando livremente no mercado de um mesmo bem ou serviço, de modo que tanto a oferta quanto a procura se originem em condições de razoável eqüidade, sem influência ilegítima, principalmente sobre o preço do produto.
O fenômeno da concorrência é fundamental numa economia de mercado, pois desenvolve os mercados, aperfeiçoa a qualidade e melhora o preço dos produtos e serviços. Ela é essencial para a competição do mercado e para o bem-estar do consumidor. “A concorrência se revela a essência da relação de equilíbrio entre oferta e procura”.[1]
Assim, da mesma forma que se multiplicam as opções e evolui a qualidade dos produtos, dos serviços e os meios de produzi-los e executá-los, através do incessante desenvolvimento tecnológico, na mesma velocidade e intensidade aumenta o nível de exigência dos consumidores desse mercado que avança na mesma proporção. E é isso que faz gerar e girar a concorrência, a qual estará sempre pronta para criar, desenvolver e aprimorar formas de conquistar mais e novos consumidores.
A concorrência entre produtores de bens ou prestadores de serviços tanto pode estimular o aperfeiçoamento tecnológico e a produtividade, quanto influir positivamente sobre o custo de vida da sociedade - as empresas têm a necessidade de investir para não perder espaço para seus concorrentes. Com isso, o mercado e, consequentemente os consumidores, obtêm os benefícios gerados pela concorrência.
Contudo, como bem esclarece o prof. Vicente Bagnoli:
“para o Direito, e evidentemente também para a Economia, essa visão de concorrência é muito restritiva, uma vez que a concorrência não se resume somente a uma disputa ou rivalidade.Concorrência para o Direito e para a Economia envolve interesse, mercados, países, populações, conquistas e os meios para atingir resultados.
Num mundo globalizado, dividido em blocos econômicos onde a velocidade dos negócios é tamanha e ao mesmo tempo tão feroz, que num curto espaço de tempo uma empresa pode não mais resistir no mercado e fechar, centenas de pessoas perderem seus empregos, consumidores se depararem sem oferta de mercadorias e, até mesmo, a economia de uma país ser arruinada, verifica-se a importância da concorrência. Daí a necessidade de se falar em Direito ou Defesa da Concorrência”. [2]
O Direito de Concorrência é assegurado por diversas normas legais, consistindo em institutos bem mais eficientes e abrangentes que as conhecidas leis de mercado. E a título de exemplo das garantias legais brasileiras, a própria Constituição Federal prevê que a nossa ordem econômica tem assegurada a livre iniciativa, devendo ser observados alguns princípios, dentre eles o da livre concorrência.
Afinal, a concorrência leal, saudável, deve ser preservada e protegida, para que todos sejam beneficiados. Acaso não existissem as leis de proteção ao Direito de Concorrência, alguns poucos se beneficiariam dos frutos da deslealdade para com os consumidores e concorrentes. Toda a sociedade resultaria prejudicada com as vantagens que seriam auferidas por uma minoria, em detrimento de muitos.
Podemos analisar a concorrência sob dois aspectos: o individual e o institucional. O primeiro envolve questões que dizem respeito à atividade empresarial diretamente desenvolvida pelos concorrentes, com relação à clientela e à propriedade industrial, encontrando respaldo no direito privado e, inclusive, no direito penal. O segundo, implica no estudo de práticas que se voltam contra livre iniciativa e a livre concorrência, ou seja, infrações da ordem econômica e condutas que atentam contra as estruturas de mercado.
A nossa Constituição consagra, no Título VII – Da Ordem Econômica –, em seu Capítulo I, os princípios gerais da atividade econômica, entre os quais ressalta, inserido no inc. IV, do art. 170, o princípio da livre concorrência. E o § 4º, do art. 173, estipula que: "A Lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros."
Destarte, como denotou o Ministro Carlos Velloso, do STF, no MS nº 22323-5/SP:
"Observada a regra de hermenêutica, segundo a qual a norma expressa prevalece sobre a norma implícita,..., força é convir que a livre concorrência é um postulado que exclui qualquer outro (exceto nas situações predeterminadas pela própria Carta, como é o caso do petróleo e dos minerais nucleares e radioativos, conforme previsão do art. 177) não afeito com este paradigma. Assim, em face ao § 4º, do art. 173, a legislação infraconstitucional deve não apenas reprimir o abuso do poder econômico que vise à eliminação da concorrência, como, o que é a melhor constatação, deve estimular a livre concorrência”.[3]
Ademais, como expressa o art. 174, da Magna Carta, "Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado."
José Afonso da Silva argumenta que:
“A livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ele é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista. A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é, pois, condenado pelo regime constitucional. Não raro esse poder econômico é exercido de maneira antisocial. Cabe, então, ao Estado coibir este abuso”. [4]
Sendo assim, a nossa Constituição não coíbe o intervencionismo estatal na produção ou circulação de bens ou serviços, mas assegura e estimula o acesso à livre concorrência por meio de ações fundadas na legislação.
Celso Bastos, por sua vez, assevera que:
"A livre concorrência é um dos alicerces da estrutura liberal da economia e tem muito que ver com a livre iniciativa. É dizer, só pode existir a livre concorrência onde há livre iniciativa. (...) Assim, a livre concorrência é algo que se agrega à livre iniciativa, e que consiste na situação em que se encontram os diversos agentes produtores de estarem dispostos à concorrência de seus rivais."[5]
À evidência, tem-se, pois, que o mercado não está preso à chamada ‘mão invisível’, defendida por Adam Smith, no Séc. XIX. O mercado tem livre iniciativa para buscar o melhor espaço, a melhor oportunidade ou a opção que melhor lhe aprouver, no sentido da produção de riquezas. Mas, é irredutível no respeito à livre concorrência, isto é, não há mais, salvo as hipóteses já previstas – monopólio do petróleo e radioativos, entre outros – a denominada ‘reserva de mercado’. Qualquer indício, possibilidade ou tentativa de eliminação da concorrência devem ser, por força do § 4º, do art. 173 c/c com o 170, IV, reprimidos com firmeza pelo Poder Público.
Objetivando complementar os comandos constitucionais acima e até por expressa ‘solicitação’ da própria Constituição, temos ainda pertinente legislação infraconstitucional. Como muitas são as formas conhecidas de se ferir o Direito de Concorrência, também várias são as normas que cuidam de reprimir e acenar com a punição aos que desrespeitarem esse direito.
Pode-se entender por legislação de defesa da concorrência o conjunto de leis que tem como objetivo a proteção do mercado contra restrições tanto à concorrência, quanto ainda do exercício abusivo de posições de domínio por parte de uma empresa ou empresas preponderantes no mercado e, bem assim, de controle das operações de concentração.
O mercado competitivo é o bem jurídico tutelado pela legislação antitruste. Assim, a lei antitruste parte do princípio de que a concorrência tende a maximizar o desempenho econômico do mercado, tornando-o mais eficiente, com grandes quantidades e variedades mercatórias, produzidas a preços razoáveis, aptas para suprir a demanda dos consumidores.
Em especial, temos a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, ou seja, tem por função penalizar e impedir acordos que não tragam qualquer efeito benéfico para o mercado, controlar as tentativas de empresas dominantes ou monopolistas de abusar de sua posição, impondo obstáculos à entrada de novos concorrentes, assegurar a concorrência efetiva nos setores oligopolizados e controlar a integração de empresas para evitar a concentração dos mercados e a restrição da concorrrência.
Há outras ligadas ao assunto em tela, tais como a Lei nº 8.137/90, que tipifica os "Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo"; a Lei nº 8.176/91, que determina quais são os "Crimes contra a ordem econômica e cria o sistema de estoques de combustíveis", bem como a própria Lei nº 9.069/95, a qual cria o "Plano Real". E há, ainda, a Lei Delegada nº 4, de 26 de setembro de 1962, devidamente recepcionada pela Carta de 1988, a qual "Dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo”.
Entra ainda em cena o Código Penal, , quando previu em seu revogado Art. 196, sob o título “Dos crimes de concorrência desleal”, toda a série de crimes que hoje constam da então vigente Lei nº 9.279/96, no capítulo sob o mesmo título, estabelecendo inclusive os parâmetros de aplicação da pena de detenção ou multa, como forma de punir aos que a infringirem.
A garantia que deve dar o Direito Concorrencial, é portanto, de igualdade de condições de concorrência entre regiões de diferentes realidades econômicas, mas de uma mesma área geográfica, de um mesmo mercado.
Assim, temos que dentre os diversos objetivos a que se propõe a legislação de defesa da concorrência está o de promoção da eficiência econômica que resulte na maximização da satisfação dos consumidores, o grande beneficiado com a defesa da concorrência, tendo em contrapartida a maximização dos lucros dos produtores. Mas não é só isso. “O Estado quer e incentiva a competição, não só porque esta representa uma das liberdades que ele garante a todos os indivíduos, como pelo que ela própria lhe significa em termos de desenvolvimento e progresso.”[6]
Pode-se então conceituar que:
“Direito da Concorrência é o ramo de Direito Econômico cujo objeto é o tratamento jurídico da política econômica de defesa da concorrência, com normas a assegurar a proteção de interesses individuais e coletivos, em conformidade com a ideologia adotada no ordenamento jurídico”. [7]
Aí identificamos 3 interesses protegidos pelas concorrência: o dos consumidores, o dos participantes no mercado (concorrentes) e o interesse institucional da ordem concorrencial.
Concorrência ilícita
São dois os tipos de concorrência ilícita repudiadas pelo Direito, no intuito de prestigiar a livre iniciativa: a desleal e a perpetrada com abuso de poder, sendo que a primeira envolve apenas os interesses particulares dos empresários concorrentes e a segunda, compromete as estruturas do livre mercado.
Concorrência Desleal
Lei nº 9.279/96:
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;
VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;
IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou
XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.
Como podemos auferir acima, a concorrência desleal está disciplinada em nosso ordenamento no capítulo VI (Dos Crimes de Concorrência Desleal) da lei 9.279/96 (Código de Propriedade Industrial). O artigo 195, em seus 14 incisos, lista as condutas tidas como crimes de concorrência desleal para quem as comete.
Na concorrência desleal o empresário tem o intuito de prejudicar seus concorrentes, de modo claro e indisfarçado, retirando-lhes, total ou parcialmente, fatias do mercado que haviam conquistado, infligindo perdas a seus concorrentes, porque é assim que poderão obter ganhos.
Na conceituação de Celso Delmanto:
“pode, e deve mesmo, esforçar-se o concorrente na disputa; mas não usar de meios desleais para vencê-la. Por isso, como no esporte, incentiva-se a sua prática, mas procura-se afastar os contendores que não são honestos no embate (…) e o que é a concorrência desleal, senão o uso de meios ou métodos incorretos para modificar a normal relação de competição?” [8]
Tanto na doutrina nacional como na estrangeira, muitos são os fundamentos para a repressão da concorrência desleal: proteção ao fundo de comércio, aviamento, proteção da atividade empresarial, tutela da clientela, defesa do patrimônio alheio, tutela do direito de personalidade (ex: nome e criações intelectuais), respeito à moral profissional, usos e costumes do comércio. Todos esses atributos que envolvem a atividade econômica presente no mercado foram valorizados igualmente pelo legislador, ao redigir o art. 10, da convenção de Paris, da qual o Brasil é signatário (a última modificação da Convenção foi inserida no ordenamento jurídico por força do Decreto 1.263/94):
“1) Os países da União obrigam-se assegurar aos nacionais dos países da União proteção efetiva contra a concorrência desleal:
2) Constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrária aos usos e honestos em matéria industrial ou comercial.
3) Deverão proibir-se particularmente:
a) todos os atos suscetíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão contra o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente;
b) as falsas alegações no exercício do comércio, suscetíveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente;
c) as indicações ou alegações cuja utilização no exercício do comércio seja suscetível de induzir o público em erro sobre a natureza, modo de fabricação, características, possibilidade de utilização ou quantidade de mercadorias.”
Como vimos, o próprio legislador delimitou que o fundamento da repressão à concorrência desleal é o respeito à conduta honesta na atividade empresária, ou seja, a observância das regras aceitas no mercado como próprias da concorrência, sujeitas ao conceito aberto de correção profissional, isto é, de boa-fé que deve nortear os competidores entre si, e frente aos consumidores. Para Pontes de Miranda “o que se condena, na repressão da concorrência desleal, é o emprego de certos meios de luta”[9]. Ele também diz que:
“ato de concorrência desleal é ato reprimível criminalmente e gerador de pretensão à abstenção ou à indenização, que se praticou no exercício de alguma atividade e ofende à de outrem no plano da livre concorrência”[10].
Através deste conceito, os atos reprováveis colocam-se em duas esferas de reprimenda: a civil e a penal. Concorrência desleal civil é aquela em que são usados meios ou métodos desleais, que mesmo não sendo delituosos, possibilitam aos prejudicados por seu emprego a reparação civil. Já a concorrência desleal criminosa ocorre quando esses meios ou métodos empregados são tão perigosos ou graves, que são considerados como delituosos, gerando sanções penais.
A reprimenda se dá nos casos em que houver desrespeito ao direito constitucional de explorar a atividade econômica expresso no princípio da livre iniciativa como fundamento da organização da economia, sendo esse dever em relação ao estado fundado na inconstitucionalidade de exigências administrativas não fundadas em lei para o estabelecimento e funcionamento de uma empresa (CF, art. 170, parágrafo único) e no que concerne aos particulares se traduz pela ilicitude de determinadas práticas concorrências.
Podem ser sujeitos dos crimes de concorrência desleal (de acordo com os arts. 15 e 17 da Lei 8884/94): as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado; quaisquer associações de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal; as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico de fato ou de direito.
A demonstração de que o ato de concorrência desleal tenha sido praticado com a intenção de lesar o concorrente (dolo) é dispensável, bastando a existência da culpa (negligência) no ato. Isso não poderia ser diferente, pois a maior parte das práticas dolosas são fatos puníveis em termos de concorrência desleal criminosa.
Também é dispensável a presença de dano concreto ao concorrente. O risco de prejuízo concreto é bastante para o direito de reparação ao concorrente prejudicado em razão da inexistência de direito de propriedade da clientela.
De acordo com o art. 209 da Lei de Propriedade Industrial fica assegurado ao prejudicado o direito de postular perdas e danos “em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal”, ainda que não previstos na referida Lei. No conceito de prejuízos, esta inserida a idéia de separação moral. É necessário também, haver uma relação de causalidade entre o ato que se diz desleal e o prejuízo alegado, tomando-se por base a diminuição da clientela do prejudicado em paralelo ao aumento da clientela do agressor, desconsiderando-se outros fatores externos naturais da própria concorrência. Caso a lesão seja de natureza moral, o critério da condenação poderá fundar em sanção que busque reprimir novas práticas desleais.
Para restar configurada a concorrência desleal é necessária à colisão de interesses entre empresários que estejam numa mesma atividade negocial e em um mesmo ramo de atividade. No entanto, essa afirmação não pode ser absolutamente considerada, pois se pode também identificar concorrência desleal entre empresários de ramos diversos.
Como a clientela é o fim que buscam os concorrentes, é impossível existir um ato de concorrência desleal que não busque angariar o público consumidor, ansioso por escolher produtos e serviços que satisfaçam suas necessidades.
Há na doutrina diversas classificações para os atos de concorrência desleal. Levando-se me conta o disposto na Convenção de Paris (art. 10), extrai-se a seguinte classificação:
a) atos que criam confusão;
b) atos de denegrição do concorrente; e
c) atos de induzimento em erro dos consumidores.
Citando Vicente Bagnolli:
“verifica-se, portanto, que na concorrência desleal encontram-se aquelas práticas adotadas em prejuízo a determinada empresa concorrente e que podem também trazer prejuízos ao consumidor. Ou seja, sua aplicação é na lide de uma empresa contra a outra, defendendo-se os concorrentes; enquanto no direito da concorrência o que se defende é a concorrência, o mercado”. [11]