Abuso de Poder
Constitui abuso do poder econômico toda forma de atividade na eliminação da concorrência, domínio dos mercados (monopólio, oligopólio) ou aumento arbitrário dos lucros.
O poder econômico surge, de forma natural, do acúmulo de riquezas. Ou seja, surge naturalmente da organização da atividade de prestação de serviços e geração de bens. Caso a ordem econômica esteja em situação regular, tal poder é positivo no sentido do aperfeiçoamento dos produtos e serviços, bem como das condições de mercado.
Em sendo assim, restou por prevalecer o entendimento de constituir a Lei nº 8.884/94, um forte instrumento de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.
O bem protegido por esta Lei é a manutenção de um mercado competitivo para que os preços dos bens e serviços permaneçam próximos ao ponto de equilíbrio entre a oferta e a demanda, pois em mercados dotados de oligopólios ou monopólios, os preços afastam-se desse equilíbrio, ocasionando uma transferência indevida de riqueza do consumidor ao fornecedor.
A prática do poder econômico, quer público, quer privado, consubstancia-se em efeitos que vão desde os interesses individuais até os coletivos. Se não lhe são antepostos limites, temos a plena liberdade econômica.
A empresa moderna é fonte de poder na medida em que emprega muitos homens e quando se torna responsável por compras e aquisições gigantescas. Tudo isto conduz a um exercício do poder, que não é, na verdade, reprimido pela Constituição.
Tem-se como normal o exercício destes poderes econômicos, sobretudo porque se supõe que todas as empresas estão em igualdade de condições na livre concorrência. Este poder é chamado de “normal” ou “não-abusivo”, porque é controlado pela concorrência.
Quando esse poder provoca distorções no plano econômico, prejudicando aos setores mais desfavorecidos da coletividade, o uso do mesmo transforma- se em abuso do poder econômico, que, por isso mesmo, precisa ser combatido pelo Estado-Regulador interventivo.
A Constituição Federal brasileira, ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica, em seu parágrafo 4.º do artigo 173 assevera que, "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação do mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros". A lei de nº 8.884/94 tem como finalidade prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, tomando como ponto de partida os princípios consagrados no artigo 170 da Constituição Federal, para garantir a livre concorrência, e tem, como finalidade última, a defesa dos interesses do consumidor.
De acordo com o entendimento de Carvalho Filho:
"O abuso do poder econômico, usualmente, é cometido pela iniciativa privada, na qual alguns setores do empresariado, com ambição desmedida de lucros e total indiferença à justiça social, procuram e executam fórmulas altamente danosas ao público em geral. Não obstante, estudiosos têm sustentado que, o próprio Estado pode conduzir-se de forma abusiva no setor econômico, principalmente quando atua por intermédio das entidades paraestatais a ele vinculadas e por ele controladas".[12]
Dessa feita, torna-se possível definir a repressão ao abuso do poder econômico como o conjunto de estratégias adotadas pelo Estado que, mediante intervenção na ordem econômica, tem o objetivo de neutralizar os comportamentos causadores de distorção nas condições normais de mercado em decorrência do acúmulo de riquezas.
Em outras palavras, destacam-se três pontos do que acima foi dito. O primeiro, reside na causa eficiente para o abuso: o acúmulo de riquezas, ou o poder econômico. Depois, a conseqüência: a distorção nas leis de mercado, de forma a desfavorecer a imensa população de consumo. Por último, a atuação de Estado-Regulador: a criação de leis e regulamentos administrativos necessários para coibir esse tipo de prática.
Da Magna Carta, extraem-se então, as três figuras recriminadas: a dominação dos mercados, a discriminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
Em se tratando da dominação dos mercados, tem-se a breve definição de Bastos, ao relatar que, “dominar os mercados nacionais, entenda-se: ficar em situação de poder, impor preço de mão-de-obra, de matéria-prima, ou de produto, ou de regular, a seu talante, as ofertas”. [13]
Assim sendo, dominar, significa estar em condições de impor sua vontade sobre o mercado. Não importa se esse domínio se exerça numa parcela pequena do território nacional.
A Constituição determina também que a lei reprima o abuso do poder econômico consistente na eliminação da concorrência.
Faz-se necessário observar, por conseguinte, sua íntima ligação com a dominação dos mercados. A relação é de causa e efeito: a eliminação da concorrência deriva do domínio do mercado. É certo que a concorrência regula e dá relativo equilíbrio ao mercado, porque a intenção abusiva de um encontra barreiras na atuação idônea de seu concorrente. É o regime de competição que cerceia a imposição de produtos e de preços e, dessa maneira, merece defesa no regime econômico.
O artigo 173, da Constituição, em seu parágrafo 4º, limitou-se a determinar a repressão das práticas que visem à eliminação da concorrência, o que não impede que o Estado, com fundamento em outros passos da Constituição atual, exerça uma política econômica que venha a reforçar o caráter impeditivo do mercado.
Finalmente, temos como forma abusiva o aumento arbitrário dos lucros, que também guarda relação com as formas anteriores.
Sempre que a empresa intenta dominar o mercado e eliminar o sistema de concorrência, seu objetivo é mesmo o de auferir lucros despropositados e arbitrários.
O aumento da lucratividade, em tese, não é condenável, visto que tal aumento exprime o êxito do empresário. Daí porque a adjunção do adjetivo “arbitrário”.
De fato, para que o lucro se torne inconstitucional, cumpre que ele resulte de uma situação sobre a qual o detentor do meio de produção possua uma situação de força.
É arbitrário, portanto, todo aumento de lucratividade que decorra de uma situação empresarial, aproveitando-se de uma situação objetiva de mercado distorcida, que não faça corresponder a este uma queda nas vendas. Isto ocorre nas situações de monopólio. De fato, sendo o único fornecedor, as leis de mercado deixam de operar e o aumento de preços torna-se impositivo ao adquirente de bens e serviços, por falta de alternativas.
O Estado pode condenar as empresas que estejam obtendo um aumento arbitrário dos lucros, inclusive exigindo a retirada delas do mercado, através do CADE.
Também o artigo 20 da Lei nº 8.884/94 estabelece atos de infração à ordem econômica, que têm efeito, potencial ou real, de limitar, falsear, ou prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa:
“Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV – exercer de forma abusiva posição dominante.”
Limitar a livre concorrência ou a livre iniciativa nada mais é do que barrar de forma total ou parcial, mediante determinadas práticas empresariais, a possibilidade que tem outros empreendedores ao acesso à atividade produtiva e esta imposição de barreiras de acesso decorre do aumento dos custos para novos estabelecimentos, provocado com vistas a desencorajar eventuais interessados.
Falsear sugere uma idéia muito mais ampla que simulação relativa aos efeitos dos atos jurídicos. Falsear a livre concorrência ou a livre iniciativa significa ocultar a prática restritiva através de atos e contratos aparentemente compatíveis com as regras de estruturação do livre mercado. Pode haver falseamento de concorrência, sem que o negócio jurídico que o viabiliza se caracterize como simulado e as autoridades não precisam demonstrar a existência do defeito do ato jurídico como condição de sanção.
Prejudicar a livre concorrência ou iniciativa nada mais é do que incorrer em qualquer prática empresarial lesiva às estruturas do mercado, ainda que não limitativas ou falseadoras dessas estruturas. Tais condutas são consideradas reprimíveis pela lei no abuso do poder econômico que visa à eliminação da concorrência (CF, art. 173, § 4º).
Assim, para que se cogite de abuso de poder econômico, é imprescindível que se configure a existência de poder de mercado. Configurado o poder de mercado, verifica-se se a prática denunciada configura os efeitos do artigo 20. Nos termos do art. 1°. § único da Lei, cabe verificar também se há efeitos sobre o mercado, não apenas para o concorrente (“A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”) .
2.1.Concentração Econômica
A concentração econômica pode ser uma das formas de abuso de poder. Atos de concentração econômica, em conformidade com o § 3º do artigo 54 da Lei n.º 8.884/94, são atos que visam a qualquer forma de concentração econômica (horizontal, vertical ou conglomeração), seja através de fusão ou de incorporação de empresas, de constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação da empresa, ou do grupo de empresas resultante, igual ou superior a 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).
A Concentração Horizontal é aquela que envolve agentes econômicos distintos e competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou serviço em um determinado mercado relevante.
A Concentração (ou integração) Vertical é concentração que envolve agentes econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços distintos e que fazem parte da mesma cadeia produtiva.
Já a Conglomeração envolve agentes econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços distintos que podem ou não ser complementares entre si, mas que, certamente, não fazem parte da mesma cadeia produtiva. Genericamente, uma conglomeração é saudável à competição, pois significa a "entrada" de uma empresa em um determinado mercado de produto ou serviço. No entanto, uma conglomeração pode ter efeitos nocivos à concorrência quando houver complementariedade entre os produtos ou serviços envolvidos.
O conceito de “concentração econômica” pode ser entendido, lato sensu, como a reunião ou a acumulação de ativos, capitais e riquezas.
O processo de concentração econômica é um fenômeno inerente às economias de mercado, e pode decorrer do crescimento interno da empresa ou através de crescimento externo.
Haverá concentração econômica através de crescimento interno da empresa quando esta, em decorrência dos investimentos que realiza e de sua maior eficiência na produção de bens ou serviços, aumenta sua participação no mercado e, conseqüentemente, seus ativos, sua produção, etc.
A concentração econômica através de crescimento externo, por seu turno, decorre de: (i) aquisição de ativos e direitos de outros agentes econômicos (incluindo a aquisição de participações societárias); (ii) aglutinação permanente de dois ou mais agentes econômicos que se dá em uma fusão ou incorporação; ou (iii) associação não temporária entre agentes econômicos, tais como joint ventures, consórcios, contratos de longo prazo, etc.
Independente da forma como a concentração se processa, é fato que a concentração econômica pode levar à criação ou ao aumento de poderde mercado e/ou posições dominantes dos agentes em um dado mercado, ou seja, a concentração econômica pode conferir a determinado agente a capacidade de influir no mercado em que atua.
Fábio Nusdeo chega a considerar a concentração econômica como uma falha de mercado:
“A concentração, seja qual for a sua origem, representa uma falha de estrutura do sistema de mercado. Em outras palavras, a estruturaprevista ou imaginada para o seu funcionamento passa a não mais corresponder àquela concretamente verificada na maioria dos mercados.[...] Em resumo, a concentração econômica representa uma falha de estrutura a inibir os mecanismos decisores e controladores do mercado”. [14]
Em um mercado concentrado, a alta de preços proveniente de um aumento da procura não necessariamente levará a um aumento da oferta, pelo simples fato de ser mais fácil para as poucas unidades nele atuantes conluiarem-se e elevarem mais os preços. Por outro lado, estes poderão também subir, por iniciativa dos vendedores conluiados, sem qualquer relação com uma possível elevação da procura”.
Registre-se, contudo, que o processo de concentração econômica é, em regra, uma manifestação legítima da liberdade de contratar e da livre iniciativa, e também implica em benefícios para sociedade, na medida em que gera eficiências produtivas.
Uma concentração empresarial pode reduzir o custo médio de fabricação de um produto em função dos ganhos de escala, uma vez que os custos fixos de produção são distribuídos por um número maior de produtos. Nessa mesma linha, a concentração empresarial pode trazer benefícios industriais, tais como redução de externalidades negativas difusão de produtos tecnologicamente superiores. Em setores nos quais a inovação tecnológica é um fator determinante, a concentração econômica facilita sobremaneira os investimentos em pesquisa e desenvolvimento. A intervenção do Estado através dos órgãos antitruste tem por finalidade evitar ou minimizar os efeitos danosos do poder econômico privado, não proibir atos de concentração per se.
O Direito da Concorrência derivou justamente da constatação de que o poder econômico privado, não obstante adquirido de acordo com o ordenamento jurídico, deveria ser restringido e/ou controlado em benefício da sociedade.
De modo geral, a aquisição de posições dominantes e/ou poder de mercado mediante crescimento interno da empresa, isto é, mediante uma maior eficiência econômica da empresa em relação a seus concorrentes, não é coibido pelo Direito da Concorrência ou submetido a priori ao crivo da autoridade antitruste. É certo, contudo, que o Direito da Concorrência prevê a possibilidade do controle do comportamento desse agente, e autoriza a autoridade antitruste a aplicar sanções quando eventual conduta desse agente puder produzir efeitos danosos à livre iniciativa e à livre concorrência.
A legislação brasileira de defesa da concorrência, Lei nº 8.884/94, prevê o controle de condutas em seu art. 20 e seguintes, e são esses dispositivos que irão balizar a intervenção antitruste dos efeitos anticompetitivos decorrentes de concentrações econômicas derivadas de crescimento interno da empresa, quando as condutas desse agente caracterizarem abuso de poder econômico.
Em relação ao controle de estruturas, as legislações antitruste estabelecem a obrigatoriedade de análise prévia de atos de concentração pelos órgãos de defesa da concorrência, determinando a notificação obrigatória de atos que observem determinados critérios econômicos. A legislação brasileira dispõe sobre o obrigatoriedade de subsunção do ato de concentração ao CADE através do art. 54 da Lei nº 8.884/94, sendo que o § 3º do referido artigo estabelece os critérios econômicos que, quando presentes, tornam a notificação obrigatória (20% de mercado relevante ou faturamento bruto anual superior a 400 milhões de reais):
Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade. (…)
§ 3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais). (Redação dada pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000).
No que concerne à avaliação da alteração na estrutura de mercado para determinar a obrigatoriedade de subsunção do ato à análise da autoridade antitruste, é importante sublinhar que a perspectiva jurídica do ato de concentração é irrelevante para definir interesse para o Direito da Concorrência pelo ato de concentração, importando analisar a perspectiva econômica do mesmo.
Ainda que operações que impliquem em aquisição do controle societário inquestionavelmente traduzam-se em um ato de concentração, outros tipos de associação ou acordos, tais como contratos de longo prazo, joint ventures, contratos de exclusividade etc., que não impliquem em alteração na estrutura societária das partes envolvidas, podem consistir em ato de concentração desde que implique em alteração na estrutura dos mercados. Os acordos entre empresas podem vir a ser considerados como concentração econômica, pois, a partir do momento em que dois agentes (concorrentes ou não) se unem, ainda que detenham sua autonomia, passarão a deter uma “vantagem competitiva” sobre os demais.
Registre-se, ainda, que também a alienação de ativos pode ser caracterizada como um ato de concentração, sujeito à análise e à eventual intervenção da autoridade antitruste.