Conclusão
Através das análises feitas, podemos observar que o fenômeno da concorrência é fundamental na economia, pois desenvolve os mercados, aperfeiçoa a qualidade e melhora o preço dos produtos e serviços. Ela é essencial para a competição do mercado e para o bem-estar do consumidor.
No entanto, na crescente busca dos consumidores, alguns empreendedores podem ultrapassar os limites existentes no mercado, deixando de lado a boa-fé com que devem proceder com os concorrentes e os clientes. Nesses casos, o empreendedor deixa de lado a concorrência lícita passando a atuar na esfera da concorrência ilícita. É aqui que entra a importância da legislação concorrencial que previne e reprime os atos que constituem infrações econômicas, prestigiando a livre concorrência a livre iniciativa, protegendo os que são prejudicados por estes atos e garantindo a preservação dos mecanismos do mercado.
O dever de defender a concorrência é exercido pelo Estado por meio de seus órgãos competentes, impondo-se a todos os agentes econômicos atuantes no mercado, independentemente de serem entes privados ou estatais desempenhando atividade econômica.
Nesse contexto, o Judiciário e os órgãos administrativos são de imensa importância para garantir um mercado efetivo. A livre concorrência é necessária para a redução dos preços e aumento da qualidade dos produtos no mercado, com conseqüente desenvolvimento econômico do país. A pressão competitiva faz com que as empresa busquem novos produtos, isso significa eficiência. Daí a importância da Lei nº 8.884/94, editada com objetivo de proteger a livre concorrência no mercado brasileiro.
Os fundamentos sobre os quais se alicerça essa lei seguem expressamente os princípios da ideologia constitucionalmente adotada, explicitados no caput do artigo 170 da Carta Magna vigente, em termos do objetivo de “justiça social”, que pretende realizar pela prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica e defesa do consumidor, orientando-se pelos princípios da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores, todos componentes daquele artigo; e da repressão ao abuso do poder econômico, incluída no § 4º do artigo 173.
Em se tratando do CADE, tem-se que, na medida em que a economia nacional se desenvolve, e tanto o crescimento das empresas nacionais quanto a presença de empresas alienígenas se fazem sentir no mercado brasileiro, a sua presença é solicitada com crescente insistência. A própria natureza das atividades negociais leva a essa situação, seja pela vigilância contra atos considerados legalmente abusivos, porém que constituem suas rotinas de ação na busca do lucro, como na maior conveniência de encontrar soluções administrativas ou negociadas, na área de competência judicante do CADE, evitando as delongas e os inconvenientes das lides judiciais.
No caso em estudo (Gatorade X Marathon), a operação foi aprovada pelo CADE, porém o órgão impôs como condição a compra do Gatorade pela Ambev, a venda da Marathon, para evitar concentração de mercado.
Em 2001, a AmBev adquiriu da Pepsico o direito de produzir e comercializar o isotônico Gatorade. Como já era dona do Marathon, ficou com as duas marcas líderes do mercado de isotônicos no Brasil. Antes da aquisição, a Marathon tinha 17,42% do mercado e a Gatorade, 76,83%. Depois da compra, a concentração total de mercado de isotônicos na AmBev ficou em torno de 94%. O Cade decidiu dar ao comprador da marca Marathon a opção de compartilhar, por seis meses, a distribuição dos produtos da marca. Esse percentual foi considerado de alta concentração no mercado, impedindo a concorrência no setor e prejudicando os consumidores finais do produto.
Do estudo do caso, e com base nos conceitos analisados ao longo do presente trabalho, podemos depreender que houve a concorrência ilícita, na forma do art. 20, IV da Lei n° 8.884/94 (“Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: II – dominar de forma relevante mercado de bem ou serviços).
A concentração decorrente da operação, de 94,25%, contra o somatório das participações das quatro maiores empresas, de 98,41% antes da operação e de 98,61% após a mesma, favorece o exercício de poder de mercado. Na análise procedida, não restaram demonstradas as condições capazes de propiciar a entrada de novos players no mercado brasileiro de isotônicos, a efetiva rivalidade entre a empresa concentrada e os demais participantes do mercado, assim como a existência de eficiências econômicas decorrentes do negócio capazes de compensar a perda de bem estar econômico por parte do consumidor.
Assim, apesar da aparente inexistência de dolo por parte das Requerentes (Pepsico e AmBev), é fato incontestável que houve ato de concentração econômica, pois com uma “fatia” do mercado de 94%, seria possível manipular preços e distribuição, ou seja é possível manipular os próprios consumidores.
Desse modo, pode-se dizer acertada e bastante inteligente a decisão do CADE, de aprovar a operação desde que fossem respeitadas as condições impostas. Por um lado, se não houve veto à venda Gatorade, também não houve prejuízo à livre concorrência, e conseqüentemente à sociedade, com a venda da Marathon.
Inclusive, diz- se que este caso é um dos mais bem-sucedidos na história da defesa da concorrência no Brasil. Em primeiro lugar porque, neste caso, o Cade mandou uma grande empresa (a AmBev) vender uma de suas marcas e a decisão foi cumprida. Ao contrário do que acontece em outros processos polêmicos, a AmBev não iniciou uma disputa com o órgão antitruste e tampouco recorreu à Justiça para manter o controle da marca Marathon. E, em segundo lugar, porque a compradora da marca Marathon foi uma empresa com condições de competir no mercado. Trata-se da mineira GlobalBev, que também fabrica o energético Flying Horse.
Em síntese, podemos afirmar que a livre iniciativa é um dos preceitos fundamentais da Carta Política de 1988, reconhecido não apenas pela Constituição como também pela doutrina e que rege a ordem econômica nacional, tendo por finalidade assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, sem exclusões nem discriminações.
Dessa feita, externando posicionamento de Celso Bastos, com o qual concordamos, parecem ser nítidas as vantagens de um sistema concorrencial. Há, portanto, um reconhecimento dos benefícios políticos, sociológicos, além dos econômicos propriamente ditos na preservação de um mínimo concorrencial.
Enfim, enquanto existir assegurado o Direito de Concorrência, estará salvaguardada a possibilidade de o consumidor dispor de opções de fornecedores, de produtos e de serviços, e todos ganharemos com a qualidade, a variedade e o preço do que nos será oferecido, resultado da saudável disputa travada dentro de civilizados padrões éticos. Tudo pelo bem do mercado, da sociedade e do próprio Estado Brasileiro.
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Notas
[1] BAGNOLI, Vicente. Introdução ao Direito da Concorrência: Brasil, Globalização, União Européia, Mercosul, Alca. São Paulo, Editora Singular, 2005, p. 104.
[2] BAGNOLI, Vicente. Op. Cit. p 104
[3] Ministro Carlos Velloso, STF, MS 22323-5/SP
[4] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Editora Malheiros, 2007. p876.
[5] BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Malheiros, 2002. p 807.
[6] DELMANTO, Celso. Crimes de Concorrência Desleal. São Paulo: Editora Usp, 1975. p 11.
[7] BAGNOLI, Vicente. Op. Cit. p 126
[8] 1975 apud Vicente Bagnoli, Op. Cit. p130.
[9] Apud Pereira, Marco Antônio Marcondes. Concorrência desleal por meio da publicidade. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p 16.
[10] Ibid.
[11] BAGNOLI, Vicente. Op. Cit. p131.
[12] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p.755
[13] BASTOS, Celso. Op. Cit. p. 809.
[14] NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.