1 INTRODUÇÃO
A Constituição da República de 1988 surgiu imbuída do nobre propósito de promover efetiva tutela ao direito de livre e igualitário acesso dos cidadãos aos quadros de pessoal da Administração Pública. Além de consagrar, no inciso I do art. 37, o princípio da ampla acessibilidade, conferindo-lhe maior abrangência do que as Constituições anteriores, instaurou importante marco ao firmar, no art. 37, II, o concurso público de provas ou de provas e títulos como a grande regra a ser reverenciada para a investidura tanto em cargos quanto em empregos públicos.
A exigência do certame foi, assim, especialmente valorada pela Lei Fundamental, que elencou exaustivamente todas as hipóteses que poderiam excepcioná-la. Entre elas, encontra-se a contratação temporária, cujos parâmetros foram cuidadosamente traçados pelo seu art. 37, IX.
Empresas públicas e sociedades de economia mista são entidades integrantes da Administração Indireta. Não obstante assumam a forma de pessoas jurídicas de Direito Privado, não se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, pois devem obrigatória observância aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Desse modo, apesar de seus trabalhadores se sujeitarem à disciplina celetista, esta sofre inevitáveis influxos do arcabouço principiológico do regime jurídico-administrativo.
Destaca-se, em especial, a obrigatoriedade de realização de concurso público previamente à contratação dos empregados. Justamente em razão da necessidade de se prestigiar a regra que impõe tal certame, bem como o princípio da ampla acessibilidade, não pode ser completamente livre a realização de contratações temporárias pelas empresas estatais. Cumpre, então, apreciar em que medida elas são alcançadas pelos requisitos previstos no referido art. 37, IX, da Carta Magna, o que será objeto do presente estudo.
2 O REGIME JURÍDICO HÍBRIDO DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Empresas públicas e sociedades de economia mista, no que tange ao regramento de seus agentes, guardam peculiaridades com relação às demais entidades administrativas. Isso porque, seja em função de sua personalidade de direito privado, seja por força do art. 182 do Decreto-Lei n. 200/67, ou, no caso das exploradoras de atividade econômica, do art. 173, § 1º, II, da CF/88, mantêm com eles vínculos de natureza empregatícia.
Sua personalidade jurídica de direito privado, entretanto, não as desobriga de atender às limitações constitucionais ao ingresso de pessoal, as quais, como denota o próprio Capítulo em que está inserto o art. 37, adstringem, de forma indelével, toda a Administração Pública.
Deveras, do seu caráter de entes da Administração Pública indireta resulta sua ineludível submissão a normas de direito público, mormente aquelas inscritas na Carta Magna e destinadas à concreção dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. É inevitável, assim, que o regime jurídico ao qual se submetem sofra derrogações.
Outro não é o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello:
O traço nuclear das empresas estatais, isto é, das empresas públicas e sociedades de economia mista, reside no fato de serem coadjuvantes de misteres estatais. [...] Consequentemente, aí está o critério retor para interpretação dos princípios jurídicos que lhe são obrigatoriamente aplicáveis, pena de converter-se o acidental – suas personalidades de Direito Privado – em essencial, e o essencial – seu caráter de sujeitos auxiliares do Estado - em acidental.
Como os objetivos estatais são profundamente distintos dos escopos privados, próprios dos particulares, já que almejam o bem-estar coletivo e não o proveito individual, singular (que é perseguido pelos particulares), compreende-se que exista um abismo profundo entre as entidades que o Estado criou para secundá-lo e as demais pessoas de Direito Privado, das quais se tomou por empréstimo a forma jurídica. Assim, o regime que a estas últimas naturalmente corresponde, ao ser transposto para empresas públicas e sociedades de economia mista tem que sofrer - também naturalmente - significativas adaptações, em atenção a suas peculiaridades.
Se assim não fosse, e se as estatais desfrutassem da mesma liberdade que assiste ao comum das empresas privadas, haveria comprometimento de seus objetivos e funções essenciais, instaurando-se, ademais, sério risco para a lisura e o manejo de recursos hauridos total ou parcialmente nos cofres públicos. Além disso, sempre que o Poder Público atuasse por via destes sujeitos, estariam sendo postas em cheque as garantias dos administrados, descendentes da própria índole do Estado de Direito ou das disposições constitucionais que o explicitam[1] (grifo acrescido).
De fato, não fosse a necessária ingerência de regras e princípios próprios do direito público, seria completamente inútil a previsão, pelo legislador e pelo Constituinte Originário, das empresas públicas e sociedades de economia mista, visto que se identificariam, em tudo, com as empresas privadas.
Não por outro motivo, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo reconhecem que essas entidades têm natureza híbrida[2]. Idêntica é a intelecção de Marçal Justen Filho, segundo o qual “não estão integralmente subordinadas ao regime de direito público, mas isso não equivale a afirmar que estejam abrangidas totalmente pelo direito privado”[3]. Essa disciplina peculiar é descrita com precisão por José dos Santos Carvalho Filho, que assim se manifesta:
Quando se trata do aspecto relativo ao exercício em si da atividade econômica, predominam as normas de direito privado, o que se ajusta bem à condição dessas entidades como instrumentos do Estado-empresário. [...] não devem ter privilégios que as beneficiem, sem serem estendidos às empresas privadas, pois que isso provocaria desequilíbrio no setor econômico em que ambas as categorias atuam. [...]
Ao contrário, incidem as normas de direito público naqueles aspectos ligados ao controle administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa. Não é sem razão, portanto, que várias normas constitucionais e legais regulam essa vinculação administrativa e institucional das entidades[4] (grifo do autor).
Devem esses entes, destarte, obrigatória subserviência não apenas ao princípio da ampla acessibilidade, como também à regra do concurso público, aplicável, nos termos do art. 37, II, da Lei Maior, à investidura tanto em cargos, quanto em empregos públicos. Nesse sentido, aliás, já se consolidou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento, em 03 de dezembro de 1992, do Mandado de Segurança n. 21.322, considerado leading case sobre o tema[5].
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, diversas são as razões para essa obrigatoriedade:
[...] a regra atinente à obrigação de realizar concurso público (inciso II) encarta-se em artigo que, consoante dito, declara-se aplicável à Administração direta, indireta e fundacional [...]
[...] a expressão emprego público não tem necessariamente o significado de emprego em pessoa de direito público. Antes, e mais adequadamente, deve ser entendida como emprego no “setor público”.
[...] o art. 71, III, da Constituição estabelece competir ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, “apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão...” Salvo por alguma especiosidade e ademais excepcional, para que outra coisa serviria este exame da legalidade das admissões senão para verificar se houve concurso público regular precedendo as admissões?
[...] empresas estatais e fundações governamentais jamais poderiam ficar desobrigadas de concurso público para admissão de pessoal sem com isto ferir-se o princípio da igualdade (art. 5.º da Constituição) e, nomeadamente, o princípio da impessoalidade, ao qual estão cingidas por expressa determinação do art. 37[6] (grifo do autor).
Ante o exposto, sendo a contratação temporária hipótese excetiva de ingresso nos quadros administrativos, o qual deve, como regra, corresponder à investidura em cargos ou empregos, precedida de concurso público, sua realização pelas empresas estatais depende do estrito cumprimento dos requisitos previstos pelo art. 37, IX, da Constituição - tempo determinado, necessidade temporária e excepcional interesse público -, que são impostos, indistintamente, a todos os integrantes da Administração Pública. A celebração de avenças de tal natureza deve, ainda, ser devidamente motivada e, sempre que possível, precedida de processo seletivo, o que deflui do princípio da ampla acessibilidade, que está consagrado no art. 37, I, da Lei Maior, e alcança não apenas os cargos e empregos públicos, mas também as funções públicas.
Deve ser feita, porém, uma ressalva quanto à exigência de edição de lei constante do citado art. 37, IX. Isso porque, em decorrência das peculiaridades das empresas estatais - que têm os únicos fins de conferir-lhes “condições operacionais compatíveis com a índole da atividade que exercitarão” e “obstar que desfrutem de prerrogativas ou vantagens que não beneficiam as empresas privadas em geral”[7] -, suas contratações são disciplinadas, no que for condizente com sua natureza híbrida, pelos diplomas legais aplicáveis às demais empresas privadas[8]. Tanto é assim, que a Lei n. 8.745/93, que regula as contratações temporárias no âmbito federal, dispõe, expressamente, em seu art. 1º, que suas normas apenas alcançam a “Administração Federal direta, as autarquias e as fundações”.
3 DISCIPLINA LEGAL DOS CASOS DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
O principal diploma regulador das contratações de pessoal por entes de direito privado é a Consolidação das Leis do Trabalho, a qual é permeada pelo princípio da continuidade da relação de emprego. Informa esse ditame, como preleciona Mauricio Godinho Delgado, que:
[...] é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento da força de trabalho em determinada sociedade.
[...] O mesmo princípio também propõe como regra geral o contrato trabalhista por tempo indeterminado, uma vez que este é o que melhor concretiza o direcionamento pela continuidade da relação empregatícia.
Em consequência dessa regra geral, tornam-se exceptivos, no Direito do Trabalho, os contratos a termo, os quais somente podem ser pactuados nas estritas hipóteses franqueadas por lei[9].
Alice Monteiro de Barros ressalta, ademais, que o princípio em apreço, destinado a dar segurança econômica ao trabalhador e a incorporá-lo ao organismo empresarial, decorre de característica ínsita ao contrato de trabalho - o trato sucessivo –, da qual se infere que “a relação de emprego pressupõe uma vinculação que se prolonga”[10].
Rodrigues Pinto, por seu turno, destaca que o ditame tem caráter de evidente extensão do princípio nuclear de todo o direito do trabalho – o da proteção ao hipossuficiente. Segundo afirma, como, no contrato individual de emprego, está a fonte de subsistência do trabalhador e de sua família, a fonte concretamente alimentar, logo, “quanto mais duradoura a relação de emprego, maior será o equilíbrio pessoal e familiar do empregado”[11].
O ditame deriva, outrossim, do princípio da valorização do trabalho humano[12], bem como do art. 7º, I, da Constituição da República, que, ao proteger a relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, dá a entender que, em regra, ela surge com a pretensão de se prolongar no tempo.
Percebe-se, então, que, do mesmo modo que a contratação temporária é hipótese excetiva de ingresso de pessoal no âmbito da Administração Pública, o contrato de trabalho por prazo determinado é figura justrabalhista excepcional.
Sendo assim, o contrato individual de emprego só pode escapar à regra da duração indeterminada nas estritas hipóteses previstas em lei, as quais, na CLT, estão tipificadas em seu art. 443, § 2º. Esse dispositivo, conforme ensina Rodrigues Pinto, limitou a não mais que duas situações básicas a autorização para celebrar-se validamente o contrato por duração determinada: transitoriedade (do serviço do empregado ou da atividade do empregador) e experiência[13].
A primeira hipótese termina por abarcar as seguintes situações reveladoras de necessidade temporária: natureza transitória da atividade requerida (como pesquisa com prazo certo de duração), e não cabimento ou impossibilidade, por ausência de tempo hábil para realizar concurso, de investidura para suprir insuficiência de servidores permanentes (a exemplo da hipótese em que é necessário expedito incremento da quantidade de trabalhadores para responder a calamidade). Por tais razões, ela é plenamente aplicável às empresas públicas e sociedades de economia, devendo a contratação, sempre que possível, ser precedida por processo seletivo.
As avenças não podem durar mais de dois anos, sendo possível uma única prorrogação, desde que a soma dos períodos não ultrapasse esse teto. Para evitar burlas, a CLT, como se extrai do próprio art. 443, § 2º, e dos arts. 445 e 451, prevê que, celebrado o contrato a termo fora das hipóteses taxativas arroladas, exorbitado o prazo máximo ou havendo mais de uma prorrogação, operar-se-á a recondução contratual, passando o contrato a vigorar sem determinação de prazo. Além disso, não obstante a redação imprecisa, o diploma celetista insurge-se contra as fraudulentas contratações sucessivas, ao preceituar, no art. 452, que:
Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.
No que concerne a tal disciplina, frise-se, apenas, que não é condizente com o regime das empresas estatais o fenômeno da recondução contratual, pois ninguém pode se perpetuar nos seus quadros sem que tenha sido admitido para ocupar emprego público, o que pressupõe a prévia submissão a concurso.
O contrato de experiência, por sua vez, destina-se, nas palavras de Alice Monteiro de Barros, “a aferir o desempenho e entrosamento do empregado no local de trabalho, permitindo-lhe também aquilatar as condições da prestação de serviços”[14]. Contrariamente à hipótese anterior, é inconciliável com o regime das empresas públicas e sociedades de economia mista, visto que, como corolário da ingerência das regras e princípios constitucionais reitores da Administração Pública, o preparo de seus trabalhadores já é previamente certificado por meio da realização de certame público.
Também em virtude do influxo, em seu regime jurídico, de sobreditas regras e princípios, não podem esses entes proceder a contratações temporárias com fulcro na Lei n. 9.601/98, a qual é inaplicável a integrantes da Administração Pública, porquanto incompatível com o disposto no art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Justifica-se a incompatibilidade porque o referido diploma legal, notadamente precarizador das relações laborais, admite, em seu art. 1º, a celebração de contrato por tempo determinado para mero “acréscimo no número de empregados”, em “qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento” (art. 1º), sem indicar nenhum elemento configurador de necessidade temporária. Já a Carta Magna, em oposição, determina, claramente, que o acréscimo no número de trabalhadores em empresas públicas e sociedades de economia mista deve se dar por meio do preenchimento de empregos públicos, dependente de aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos.
A mencionada lei, sob o pretexto de combate ao desemprego, atenuou os rigores da CLT, apontando, nos dizeres do Ministro Mauricio Godinho Delgado, “na direção da franca e direta redução dos direitos laborais decorrentes da ordem jurídica”[15]. Ofende, por certo, o princípio da proibição do retrocesso social, insculpido no art. 7º, caput, da CF/88, bem como o da continuidade da relação de emprego, razão pela qual há, inclusive, questionamentos quanto à constitucionalidade de sua aplicação para empresas em geral. No que tange às estatais, porém, dúvidas não podem existir, haja vista que anuir com a sua incidência implicaria retirá-las por completo do alcance do art. 37, II, da Constituição da República.
Quanto ao contrato de trabalho temporário previsto na Lei n. 6.019/74, as situações de fato que o ensejam - necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços - assemelham-se às enumeradas pelo art. 443, § 2º, da CLT, excetuando-se o contrato de experiência. Esse tipo de avença, contudo, não se confunde com a contratação por tempo determinado, já que corresponde, em verdade, a hipótese de intermediação de mão de obra. O diploma institui relação trilateral, na qual o vínculo jurídico do trabalhador é estabelecido com a empresa de trabalho temporário, embora ele preste efetivo labor à tomadora de serviços.
Não há óbices, a princípio, para a aplicação da Lei n. 6.019/74 a empresas públicas e sociedades de economia mista, até mesmo porque as hipóteses de celebração aventadas em seu texto se coadunam com as estabelecidas pelo art. 37, IX, para o ingresso excepcional nos quadros administrativos. Hão de ser observadas, todavia, as demais regras atinentes à intermediação de mão de obra e as concernentes ao procedimento licitatório, regulado pela Lei n. 8.666/93.
Outra forma de contratação que pode ser efetivada por empresas estatais – a qual não é vedada a outros entes da Administração Pública - é a locação civil de serviços. Também não guarda identidade com os contratos temporários, visto que se destina ao ingresso de trabalhadores autônomos, sem vínculo de subordinação, devendo, assim como a anterior, seguir o regramento da Lei n. 8.666/93. Celso Antônio Bandeira de Mello dedicou-lhe especial atenção, asseverando que:
Quem por este meio é contratado não mantém com o contratante os vínculos de dependência e subordinação [...]
Uma vez que a Administração Pública tem seu próprio quadro de servidores compreende-se que o recurso à locação de serviços deva ser excepcional. É cabível naqueles casos em que a atividade pretendida só poderá ser feita adequadamente por terceiros, estranhos ao organismo estatal, ou melhor se fará por meio deles, seja porque menores serão os custos, seja porque distintas circunstâncias desaconselham recorrer aos próprios servidores ou manter, em seus quadros, profissionais da área requerida.
Com esteio em tal raciocínio, o recurso à locação civil de serviços, como conclui o autor, “supõe uso comedido, pois descaberia manejá-la como alternativa para a composição dos quadros de pessoal pela via regular e mediante concurso público”[16].
4 CONCLUSÃO
As empresas públicas e sociedades de economia mista, em virtude de seu regime jurídico híbrido – de direito privado com influxo de normas de direito público – devem observância à regra constitucional do concurso público, como todos os demais entes da Administração Pública. Suas contratações temporárias, porém, são disciplinadas, no que for condizente com sua natureza, pelos diplomas legais aplicáveis às demais empresas privadas, não se exigindo a edição de lei específica para regê-las.
As empresas estatais podem, assim, contratar com fulcro no art. 443, § 2º, da CLT, bem como, observadas as regras do procedimento licitatório, entabular os contratos de trabalho temporário previstos pela Lei n. 6.019/74. Quanto a estes últimos, cumpre frisar que eles não devem ser confundidos com a contratação prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, por consubstanciarem hipótese de intermediação de mão de obra.
São, todavia, completamente incompatíveis com a exigência de concurso público o fenômeno da recondução contratual, o contrato de experiência e a aplicação da Lei n. 9.601/98. O preenchimento dos quadros de pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista mediante tais expedientes é, assim, flagrantemente inconstitucional, atraindo a incidência do art. 37, § 2º, da Lei Maior.
5 REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 17. ed. São Paulo: Método, 2009.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 544 et seq.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8 ed. São Paulo: LTR, 2009, p. 193-195.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectos polêmicos. São Paulo: LTR, 2005, p. 161.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
______. Regime dos servidores da Administração direta e indireta: direitos e deveres. São Paulo: Malheiros, 1990.
MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTR, 2006, p. 174.
PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. São Paulo: LTR, 2009, p. 91.
SUNDFELD, Carlos Ari; ROSILHO, André Janjácomo. Contratação de pessoal por tempo determinado e as empresas estatais. A&C: Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 10, n. 41, p.16, jul./set. 2010.
Notas
[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 194-195.
[2] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 17. ed. São Paulo: Método, 2009, p. 79.
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 175.
[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 544 et seq.
[5] SUNDFELD, Carlos Ari; ROSILHO, André Janjácomo. Contratação de pessoal por tempo determinado e as empresas estatais. A&C: Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 10, n. 41, p.16, jul./set. 2010.
[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime dos servidores da Administração direta e indireta: direitos e deveres. São Paulo: Malheiros, 1990, p. 35-38.
[7] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime dos servidores da Administração direta e indireta: direitos e deveres. São Paulo: Malheiros, 1990, p.38.
[8] Na mesma linha, cf. SUNDFELD, Carlos Ari; ROSILHO, André Janjácomo. Contratação de pessoal por tempo determinado e as empresas estatais. A&C: Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 10, n. 41, p. 23, jul./set. 2010.
[9] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8 ed. São Paulo: LTR, 2009, p. 193-195.
[10] MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTR, 2006, p. 174.
[11] PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. São Paulo: LTR, 2009, p. 91.
[12] Cf. MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectos polêmicos. São Paulo: LTR, 2005, p. 161.
[13] PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. São Paulo: LTR, 2009, p. 248 et seq.
[14] MONTEIRO, Alice de Barros. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTR, 2006, p. 201.
[15] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 8 ed. São Paulo: LTR, 2009, p. 543.
[16] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime dos servidores da Administração direta e indireta: direitos e deveres. São Paulo: Malheiros, 1990, p. 66 et seq.