1. INTRODUÇÃO
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, passou-se, então, a ter uma maior preocupação, por parte dos agentes públicos, com os princípios constantes em seu texto normativo, sendo eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Os princípios expressamente previstos no citado artigo constitucional são comumente apresentados pelos doutrinadores de direito administrativo por meio da sigla “LIMPE”. Sendo eles: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Um dos princípios com maior destaque é o da Publicidade. Isso porque ele é garantidor de uma Administração Pública mais transparente e acessível ao cidadão e aos seus interesses.
Nem sempre o princípio da publicidade é observado pelos agentes públicos na condução dos interesses da coletividade e até mesmo na constituição dos seus atos, quando, de forma contrária aos parâmetros legais existentes, essa atuação é restrita tão-somente ao próprio servidor ou ao órgão no qual é locado, prejudicando toda uma coletividade.
Neste artigo, verificarei a efetiva aplicação do princípio da publicidade no âmbito da Lei 8.666/93 e os efeitos provocados no mundo jurídico quando as suas normas são desrespeitadas pelos administradores públicos.
Por derradeiro, poderá se averiguar a importância da utilização do princípio da publicidade no processo licitatório e as vantagens propiciadas à coletividade com a sua efetiva observância.
2. DA ORIGEM DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O Princípio da Publicidade tem origem expressa no artigo 37, caput, da Carta Magna de 1988, inclusive em diversos ramos da ordem jurídica pátria.
Além do citado artigo, o mesmo princípio da publicidade também é previsto em outros dispositivos constitucionais, sendo eles: art. 5º, XIV, XXXIII, LX e LXXII, alínea “a” e “b”, art. 37, §3º, II, art. 84, IV e art. 93, IX e X. É possível encontrá-lo em regulamentos infraconstitucionais, por exemplo, na Lei de Processos Administrativos Federais (Lei nº 9.784/99, art. 2º, V), Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011, art. 3º, I e ss), Código de Processo Civil (Lei 5.869/73, art. 155) e outros.
Retomando o artigo 37 da Constituição, pode-se encontrar outros princípios em seu texto, como o da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade e da Eficiência. Tais normas são pontos basilares das atividades dos agentes públicos (funcionários, empregados e servidores públicos) e da própria Administração Pública, bem como do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, e atinge a todos que com ela contratam ou conveniam.
Devido à importância na observância desses fundamentos gerais pelos agentes públicos, na condução da máquina pública, é que o legislador originário os incluiu nas disposições gerais do Capítulo VIII (Da Administração Pública), logo no seu artigo inaugural, o de número 37 da Carta Magna.
O Capítulo VIII é responsável por disciplinar a quase integralidade das atividades desenvolvidas pelo Poder Público, as quais devem sempre atender aos mandamentos dos princípios ali contidos, sob pena de nulidade dos atos administrativos e responsabilização de seus agentes. Eis aqui a importância de respeitá-los em todas as etapas e procedimentos emanados dos três poderes constituídos pelo regime republicano (Executivo, Legislativo e Judiciário).
O Mestre Paulo Bonavides ressalta na sua obra de Direito Constitucional a importância dos princípios no cenário jurídico pátrio quando diz: “Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos [os princípios], sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento”. (BONAVIDES, 2004, p.289).
O Supremo Tribunal Federal – STF, a mais alta corte do judiciário brasileiro, considerada como guardiã da Constituição Federal, já proferiu inúmeros julgamentos reconhecendo a sublime importância do princípio da publicidade pela Administração Pública e seus colaboradores, podendo destacar os seguintes:
Inquérito – Publicidade. Norteia a Administração Pública – gênero – o princípio da publicidade no que deságua na busca da eficiência, ante o acompanhamento pela sociedade. Estando em jogo valores, há de ser observado o coletivo em detrimento, até mesmo, do individual. (BRASIL, 2011, grifo nosso).
Direito à informação de atos estatais, neles embutida a folha de pagamento de órgãos e entidades públicas. (...) Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo ‘nessa qualidade’ (§ 6º do art. 37). E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O ‘como’ se administra a coisa pública a preponderar sobre o ‘quem’ administra – falaria Norberto Bobbio –, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública. (BRASIL, 2011, grifo nosso).
A administração pública é norteada por princípios conducentes à segurança jurídica – da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. A variação de enfoques, seja qual for a justificativa, não se coaduna com os citados princípios, sob pena de grassar a insegurança. (BRASIL, 2005, grifo nosso).
Em face do exposto, a Administração Pública e seus agentes, sempre que atuarem, deverão sopesar sobre a legalidade de sua conduta, a impessoalidade perante a coisa pública, a moralidade na sua tratativa, incluindo-se, aqui, a ética; sem contar a publicidade e transparência na integralidade dos atos públicos, para que sejam garantidos o acesso irrestrito e a fiscalização dos atos pela sociedade, e, enfim, a eficiência para com o gasto público.
3. CONCEITUAÇÃO E CORRELAÇÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Vislumbra-se, até o momento, que o princípio da publicidade é o pilar dos demais princípios constitucionais. Para demonstrar claramente essa correlação entre os princípios existentes na Carta Política, apresentaremos a seguir sua conceituação e a ligação com o princípio da publicidade.
O primeiro deles é o princípio da legalidade, o qual determina que o Poder Público atuará dentro dos parâmetros previamente previstos na lei e somente terá validade sua conduta quando promover a publicação efetiva dos seus atos, somados a transparência no curso do processo para emissão dos atos, registros ou decisões.
Por sua vez, o princípio da impessoalidade possui validade com a imparcialidade do agente público, sempre atuando de forma isenta e desprovida de qualquer interesse pessoal; e, sobretudo, com ampla publicidade e transparência para garantir o controle social e dos órgãos estatais de fiscalização (ouvidorias, Tribunais de Contas, etc.).
Quando ao princípio da moralidade, deve-se ressaltar sua importância ética e, como próprio nome insinua, moral. Considerando o arcabouço da boa fé, da probidade e de outras condutas moralmente aceitáveis pela sociedade, tal princípio tem a obrigação de atender a publicidade para assegurar aos interessados que houve moralidade nas atividades da Administração Pública.
Neste ponto, será tratado sobre a conceituação do próprio princípio da publicidade. A publicidade se traduz na condução da coisa pública de modo límpido, transparente e sem segredos pelos administradores públicos para com os administrados. Seus atos são facilmente acessíveis aos interessados e, ao final, os resultados das ações e decisões administrativas são devidamente publicados em meios oficiais de divulgação, como o Diário Oficial, a internet e jornal de grande circulação. Esse procedimento visa resguardar a maior transparência na utilização do dinheiro público e na condução dos programas e planos de governo, sendo premissa fundamental do estado de direito atualmente vigente.
Em relação ao princípio da eficiência, ele busca a atuação eficaz e menos onerosa da Administração Pública no dispêndio dos recursos públicos para atendimento das demandas populares. Os cidadãos também serão beneficiados com a redução no pagamento de imposto, taxas e emolumentos quando da utilização dos serviços. O atendimento às regras desse princípio somente serão perceptíveis com a divulgação oficial dos dados obtidos na execução do serviço público.
Fica evidente que os princípios expressamente previstos na Carta Magna são pilares da Administração Pública direta e indireta e a sua efetiva utilização permitirá uma gestão legalista, impessoal, moral, publica e transparente e eficiente pelos administradores públicos na sua respectiva atividade.
Cumpre ressaltar que, nesta oportunidade, o Estado Democrático de Direitos estará preservado, pois são os princípios que asseguram a sobrevivência deste regime representativo, formado pelo interesse da coletividade. Diante das considerações iniciais, de suma importância à compreensão da matéria a seguir abordada, será analisado o princípio da publicidade nos atos da administração pública durante os trâmites do processo licitatório até o seu término.
4. O PROCESSO LICITATÓRIO
Ao lado do principio da publicidade, o processo licitatório é indubitavelmente essencial para garantir a prestação dos serviços públicos, pela Administração pública, através de seus órgãos.
A título de esclarecimento, a Administração Pública, neste estudo, será considerada como “a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob o controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas” (BRASIL, 1993), segundo conceito estabelecido pela Lei 8.666/93, no seu artigo 6°, XI.
O processo licitatório tem seu marco legal também na Constituição Federal, no artigo 37, XXI, o qual obriga a Administração Publica a instaurá-lo para aquisição de bens e serviços e contratação de obras de empresas privadas ou pessoas físicas.
A licitação para contratação de particulares somente será dispensada ou inexigível nos casos expressamente previstos na legislação, ou seja, a utilização deste processo é obrigatória aos entes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusive para fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e particulares que recebem recursos públicos.
Essa determinação constitucional foi regulamentada pela Lei 8.666, de 21 de Junho de 1993, denominada como Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos.
5. DA EFETIVA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NO PROCESSO LICITATÓRIO
A Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93) comporta em seu bojo as regras gerais a serem adotadas pelos agentes públicos para a contratação de fornecimento de bens, prestação de serviços e execução de obras.
Quando da instauração do processo licitatório, a Administração deverá observar a disponibilidade orçamentária, determinar o objeto a ser licitado, optar pela modalidade de licitação que melhor se enquadra ao objeto contratado e ao seu valor de custo, confeccionar o termo de referencia ou projeto básico de formar a garantir a exata definição do objeto, os critérios de julgamento, os requisitos da proposta de preços, a documentação necessária para habilitação das empresas e a confecção do edital e sua publicação nos meios oficiais.
As modalidades de licitação contidas na Lei 8.666/93 são: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Há também a modalidade intitulada de Pregão, a qual veremos nos tópicos seguintes.
No cumprimento de todos esses requisitos legais para inicialização do processo licitatório, no âmbito de qualquer dos Poderes, é indispensável atender aos ditames da publicidade e transparência.
No Brasil, impera, na integralidade de sua legislação, que a Administração Pública sempre atuará mediante ampla publicidade de seus atos e processos. Assim, a publicidade é a regra e o sigilo torna-se a exceção. O sigilo somente prevalecerá quando observadas as regras legais. É esse o entendimento exaurido no artigo 3, I, da Lei nº 12.527/2011, a denominada Lei de Acesso à Informação, in verbis:
Art. 3o Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:
I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; (BRASIL, 2011, grifo nosso).
Esse dispositivo legal consolida a regra da publicidade. Contudo, diversas outras normas em todo o arcabouço jurídico vigente asseguram a publicidade dos atos e decisões da administração. Isso ocorre porque o agente público, no exercício de suas funções, atua no interesse da coletividade e não na defesa dos seus interesses particulares, ou seja, a sua conduta será impessoal e a transparência do ato garantirá ao particular conferir sua legalidade e lisura.
Corroborando esse pensamento, o Professor Alexandre Mazza assevera que: “Como os agentes públicos atuam na defesa dos interesses da coletividade, a proibição de condutas sigilosas e atos secretos é um corolário da natureza funcional de suas atividades”. (MAZZA, 2014, p. 109, sem grifo).
O legislador constituinte, preocupado com a condução dos interesses coletivos pelos agentes públicos, fez constar no artigo 37, caput, da Constituição Federal, os princípios a serem observados pelos administradores públicos na prática dos atos administrativos e dos processos no âmbito da Administração Pública, como já citado anteriormente:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] (BRASIL, 1988, grifo nosso).
Considerando que o princípio da publicidade alcança toda e qualquer atividade do Poder Público, seja ele federal, estadual, seja municipal; e ainda do poder judiciário, legislativo e executivo, pode-se afirmar, com inteira convicção, que todos os atos da Administração e de seus agentes no exercício de suas funções devem observar a publicidade como requisito de validade e eficácia, ou seja, a aplicabilidade do principio da publicidade é requisito de constituição e validade do ato administrativo.
Ressaltando a importância da publicidade dos atos, o conceituado administrativista José dos Santos Carvalho Filho afirma que a publicidade é fundamental para a lisura dos atos e decisões praticados pelos agentes públicos. Senão, vejamos:
Outro princípio mencionado na Constituição é o da publicidade. Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. (CARVALHO, 2012, p. 25, grifo nosso).
Atentando aos princípios descritos na Carta Magna, o artigo 3º, caput, da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, mais uma vez determina que:
“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. (BRASIL, 1993, grifo nosso).
É patente que todos os atos praticados na fase externa do processo licitatório (proposta, lances, habilitação, adjudicação e homologação) serão públicos e acessíveis a todos os interessados, sendo inadmissível o sigilo em qualquer momento. Já os atos proferidos na fase interna serão publicados após o seu término, mas sempre oportunizando o acesso dos interessados e a emissão de certificados pela Administração, quando solicitado.
A diferença entre publicidade e publicação é notória. No primeiro caso, trata-se de que o agente público, nessa condição, deverá agir de forma transparente e acessível a qualquer interessado. A publicação, na segunda hipótese, corresponde à publicação de informações pertinentes ao processo licitatório para que o ato administrativo tenha eficácia (Arts. 26 e 61, parágrafo único, da Lei 8.666/93).
Ressaltando a necessidade da publicação dos atos executados durante a fase de interna do processo, o artigo 21 e seus incisos, da Lei em comento, orienta como se darão as publicações dos editais, devendo sempre ocorrer nos jornais de grande circulação e nos órgão de impressa oficial. Isso para permitir que todos os interessados tenham conhecimento das regras editalíciais e possam fiscalizar ou participar da licitação e, ainda, conheça das possíveis contratações oriundas daquele procedimento.
Além do edital, o registro cadastral mantido pelo órgão interessado em contratas com particulares será anualmente divulgado nos veículos oficiais de impressa e colocado à disposição dos interessados para consulta, segundo predispõe o artigo 34, §1º, da Lei de Licitações.
Aliás, nos casos de licitação para registro de preços é obrigatória a publicação mensal dos valores registrados, a relação de todas as compras promovidas naquele interregno de tempo, o nome das empresas, os produtos e os valores unitários (artigo 16, caput, da Lei 8.666/93).
Na visão de Wallace Paiva Martins Junior “A publicidade pode constituir um dever (publicação, notificação, disposição pública, propaganda) ou um direito (acesso, informação, certidão)” (MARTINS JUNIOR et al., 2012, p. 238).
Nesse diapasão, o reconhecido doutrinador sobre licitações e contratos administrativos, Marçal Justen Filho, no seu livro Comentário à Lei de licitações e Contratos Administrativos, é taxativo sobre a transparência dos atos públicos:
A Administração é serva da realização dos interesses coletivos e da promoção dos direitos fundamentais. Justamente por isso, a Administração Pública tem o dever de atuar de modo transparente, levando a conhecimento público as propostas, os modos de satisfação concreta das necessidades e assim por diante. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 77).
Ainda o autor diz que “A publicidade é uma decorrência inafastável da concepção democrática, que reconhece que a vontade estatal traduz um processo de consenso a partir da participação aberta de todos os integrantes da nação” (JUSTEN FILHO, 2012, p. 77).
Confirmando essa assertiva, o parágrafo terceiro do artigo 3º, da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, é conclusivo quando garante que “A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”. (BRASIL, 1993, grifo nosso). Aqui, está evidenciada a influência direta do principio da publicidade, garantindo que sua aplicabilidade ao processo licitatório é imprescindível.
Nessa esteira, o artigo 43, §1º, da Lei 8.666/93 alude que o procedimento licitatório será processado e julgado em sessão pública, inclusive a abertura dos envelopes de habilitação, in verbis:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
[...]
§ 1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão. (BRASIL, 1993, grifo nosso).
Confirmando novamente a incidência do principio da publicidade, vejamos que no artigo 40, IV e VIII, torna obrigatório que o instrumento convocatório estabeleça os locais para verificação e aquisição de cópias do projeto básico da licitação, bem como a forma de obtenção de informações e esclarecimentos relativos à licitação e suas normas.
O Ilustre Hely Lopes Meirelles faz as seguintes considerações sobre a publicidade e transparência dos atos administrativos:
A publicidade, como princípio de administração pública (CF, art. 37, caput), abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado, e dele obter certidão ou fotocópia autenticada para os fins constitucionais. (MEIRELLES, 2014, p. 99, grifo nosso).
Na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
[...] a publicidade (v. item 3.3.10), que diz respeito não apenas a divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. (DI PIETRO, 2013, p. 382, grifo nosso).
A publicidade do ato como requisito de sua eficácia pode ser constatado no texto do artigo 61, paragrafo único, da Lei Geral de Licitações e Contratos quando afirma que os contratos administrativos, decorrentes do processo licitatório, e seus aditivos, somente terão validade após a sua publicação na impressa oficial, mesmo que de forma resumida.
A exposição dos contratos aos meios de impressa oficial pode despertar a curiosidade e/ou interesse de cidadãos comprometidos em averiguar a maneira de dispêndio dos recursos públicos. Neste caso, a Lei 8.666/93, no seu artigo 63, permitirá “qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos”(BRASIL, 1993). Em mais este momento, o segredo das contratações públicas é sucumbido diante da aplicação do principio da publicidade e da ação transparente do agente público.
Por derradeiro, pode-se verificar que a aplicação do princípio da publicidade no processo licitatório é expressamente prevista em seus diversos artigos e tem a nítida intenção de preservar a competitividade da licitação, o amplo acesso dos interessados aos seus termos, a supervisão dos gatos efetuados pelo poder publico e as empresas e os preços contratados mediante processo licitatório e sobretudo, o interesse da coletividade.
6. DA MODALIDADE PREGÃO
Para uma melhor análise da importância do princípio da publicidade no processo licitatório, será utilizada como exemplo a modalidade denominada Pregão, o qual é regido pela Lei 10.520/02 e subsidiária à Lei 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos).
A Lei que institui o Pregão como modalidade licitatória disciplina, no artigo 4º e seus incisos, os procedimentos a serem adotados para análise da proposta, oferta de lances, verificação dos documentos de habilitação, adjudicação e homologação dos resultados. Evidentemente, todos os atos citados devem ser praticados em sessão pública, como já amplamente demonstrado, e em sessão única, devido à celeridade que caracteriza esta modalidade.
É disponibilizado a qualquer interessado participar de todos os tramites do pregão, proceder a analise da proposta e da habilitação das empresas participantes.
Os incisos XIII, XIV, XV e XVI do citado artigo prescrevem os métodos de recebimento e avaliação dos documentos de habilitação:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
[...]
XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;
XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;
XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; [...] (BRASIL, 2002).
Considerando que os atos do pregão são contínuos, o envelope de proposta será aberto em sessão pública, prosseguindo para a fase de lances e, findando a disputa de valores, os documentos de habilitação apresentados pela(s) empresa(s) vencedora(s) serão analisados na presença dos participantes e demais presentes, garantindo a transparência do processo. Com efeito, esses mesmos documentos serão disponibilizados aos participantes para verificação do atendimento aos requisitos explicitados no edital. É isso que se retira da parte final do inciso XVI do dispositivo legal mencionado, que alude que será “assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes.” (BRASIL, 2002).
O procedimento estatuído pela Lei do Pregão é indispensável ao cumprimento dos ditames do princípio da publicidade em sua forma mais ampla.
Mais uma vez, Marçal Justen Filho testifica que a transparência é fator indiscutível do pregão, até mesmo por ser um procedimento mais célere, a saber:
O regime jurídico das atividades de seleção de fornecedores para a Administração Pública abrange, de modo inafastável, o princípio da publicidade. Todas as atividades pertinentes a uma licitação devem ser realizadas em face de qualquer interessado e ser amplamente transparente à comunidade. (JUSTEN, 2009, p. 290, grifo nosso).
Torna-se patente que em todo e qualquer ato praticado em procedimentos licitatórios, seja de qual modalidade for, será observado o princípio da publicidade e, assim, estará garantida a transparência e lisura do processo. Em nenhuma hipótese, o ato público poderá ser praticado em sessão reservada ou sigilosa. Sendo o ato administrativo praticado de forma reservada, acarretará a anulação da integralidade do processo e a responsabilização dos agentes públicos pelo crime de improbidade administrativa, tendo em vista que o agente público deixou de observar a norma fundamental para constituição do ato.
Ademais, se os atos que devem ser praticados durante a sessão pública do pregão fossem efetuados de forma sigilosa, não haveria necessidade de convocar os interessados para o protocolo dos envelopes de proposta e habilitação e consequente disputa de lances. Pelo contrário, os atos seriam praticados de forma restrita e disponível apenas ao pregoeiro e equipe de apoio, sendo inoportuna a publicidade do certame. Logo, não é essa a pretensão perseguida pela legislação pátria, quando da elaboração da Carta Magna, da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos e da Lei do Pregão.
7. DA ANULAÇÃO DO ATO
Na ocorrência de ilegalidades nos atos e decisões durante o processo licitatório, até mesmo a negação ao princípio da publicidade, a Administração Pública tem a obrigatoriedade de anular os seus próprios atos, de ofício ou mediante manifestação de terceiros, quando estes são eivados de vícios, conforme reza o artigo 49, caput, da Lei 8.666/93, a qual diz:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. (BRASIL, 1993, grifo nosso).
Nesse mesmo sentido, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal firma idêntico entendimento:
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (BRASIL, 1969).
Isto posto, fica claro que o descumprimento do princípio da publicidade implica na ilegalidade de todo os atos praticados no processo licitatório, por ser impossível sanar esse vício em momento posterior.
Nesse contexto, a Administração pode optar pela anulação ou revogação do processo, para reiniciá-lo dentro das regras legais, ou oportunizar ao judiciário a análise da legalidade do ato e, por consequência, determinar sua anulação se ficar constatada alguma irregularidade na sua constituição.
Quando é o particular que se sentir lesado pelo ato ilegal praticado pela Administração Pública, este pode pleitear seus direitos no âmbito do Poder Judiciário, atendendo ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), mediante Mandado de Segurança, habeas data, ação popular e outra ações judiciais previstas na legislação, inclusive denúncia ao Ministério Público para propositura de ação penal e ao Tribunal de Contas Estadual, conforme assegura os artigos 101 e 113, §1º, da Lei 8.666/93.
Existem ainda inúmeros instrumentos jurídicos e administrativos para coibir o ato ilegítimo por partes dos administradores públicos (recurso hierárquico, impugnação, representação e etc), pois tais atos não podem surtir seus efeitos no mundo jurídico, visto que carecem de validade e eficácia, não restando outra oportunidade, senão a sua anulação de ofício ou mediante manifestação de terceiros pela Administração Pública ou por meio de provocação do Poder Judiciário, para evitar prejuízos à coletividade, aos participantes do processo licitatório e ao erário.
8. A RESPONSABILDIADE DOS AGENTES PÚBLICOS
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 2 de Junho de 1992) dispõe sobre “as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências” (BRASIL, 1992).
Esse diploma legal foi promulgado para que os atos considerados vedados pelos administradores públicos fossem passiveis de responsabilização na seara administrativa, civil e penal.
É considerado como crime de improbidade Administrativa negar publicidade aos atos oficiais ou aqueles consequentes das atividades do Poder Público (artigo 11, IV, da Lei 8.429/92).
Considerando as normas existentes na Lei 8.666/93 e a integralidade da doutrina, os atos terminados e em andamento da Administração Pública devem ser plenamente públicos, transparentes e acessíveis a qualquer interessado, não se admitindo qualquer sigilo, salvo os casos expressos em lei. Do contrário, a sonegação da publicidade do ato administrativo acarreta o descumprimento do princípio da publicidade e conjuntamente aos princípios legalidade, impessoalidade e moralidade, que devem permear a atuação do Poder Público, e, inclusive, o ato é considerado nulo, não sendo passível a sua reforma em momento pretérito, uma vez que ele se torna insanável.
Além da nulidade do ato ou decisão praticada pela Administração Pública, a inobservância dos princípios existentes em nosso ordenamento jurídico, mormente ao princípio da publicidade, implicará no crime de improbidade administrativa. Vejamos o que diz o artigo:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
[...]
IV - negar publicidade aos atos oficiais; (BRASIL, 1992, grifo nosso).
A inexistência de publicidade nos atos administrativos compromete a sua eficácia e validade, não surtindo qualquer efeito jurídico. É patente que a publicidade é regra no arcabouço jurídico vigente e será usado de forma a propiciar aos interessados acesso irrestrito as condutas administrativas.
O agente público que afrontar o princípio da publicidade estará sujeito às penalidades na esfera penal, também poderá ser responsabilizado na esfera civil, com o ressarcimento dos prejuízos provocados ao erário (artigo 12, III, da Lei 8.429/92), e no âmbito administrativo, que poderá acarretar a demissão do servidor publico efetivo ou a exoneração do servidor comissionado 9art. 41, §1º, II, da Constituição Federal).
9. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se, portanto, que nos atos e decisões no processo licitatório e em qualquer outra atividade desenvolvida ou patrocinada pela Administra Pública, em geral, serão observados os princípios constitucionais e, sobretudo, o princípio da publicidade que permite aos interessados acesso às atividades administrativas em sua plenitude, com escopo de inibir práticas antirrepublicanas de corrupção, peculato, advocacia administrativa, prevaricação e diversos outros crimes praticados pelos agentes públicos no gozo da função pública.
Além disso, o mais importante patrimônio a ser defendido pela ampla fiscalização da população nos atos e decisões da Administração Pública é a própria coletividade, que terá certeza no modo e critérios utilizados pelos administradores para dispêndio dos recursos arrecadados por meio da cobrança de impostos. Somente assim, haverá serviços públicos de melhor qualidade num custo relativamente menor, em que o dinheiro público será utilizado de forma consciente e planejada, sempre em favor da coletividade.
Por fim, verificou-se que a aplicação do princípio da publicidade possui ampla e expressa previsão no bojo do processo licitatório e que a sua inobservância pelos agentes públicos trará consequências perniciosas a integralidade do processo licitatório instaurado para aquisição de bens, prestação de serviços e contratação de obras, bem como poderá haver a responsabilização do agente público nas esferas penal, civil e administrativa, por meio de ação de improbidade administrativa promovida pelo Ministério Público.
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