Vejam o que disse o Ministro Marco Aurélio:
“Nós precisaríamos aí de uma grandeza maior para, no contexto, haver um afastamento espontâneo, quem sabe até a renúncia ao próprio mandato. Melhoraria (se ele se afastasse), sem dúvida alguma, porque teríamos a eleição de um novo presidente para a Câmara.” MARCO AURÉLIO MELO, MINISTRO DO STF, SOBRE O QUE EDUARDO CUNHA DEVERIA FAZER - 20/11/2015 - 03H17
E se ele não quiser se afastar? Não haveria outra hipótese, senão o ajuizamento de medida cautelar de suspensão da função pública do atual presidente da Câmara dos Deputados.
Discute-se a manobra para adiar reunião do Conselho de Ética em que sua conduta seria julgada.
O Ministro Marco Aurélio criticou a manobra de Cunha, que abriu a sessão do plenário da Câmara para a ordem do dia. Como o Conselho de Ética não pode funcionar ao mesmo tempo, a sessão que analisaria a situação de Cunha foi cancelada.
"Não consigo admitir uma manobra para não se ter o funcionamento de um órgão da casa legislativa. Nós temos que guardar princípios. Em época de crise, é importantíssimo guardar princípios e valores para que as instituições realmente cumpram o seu dever. Agora, vamos tentar suplantar essa crise. É uma crise de descompasso entre Executivo e Legislativo que aprofunda a crise que mais repercute na mesa do trabalhador, que é a crise econômica, financeira." — analisou.
Segundo o ministro, os chefes dos poderes precisam dar o exemplo – e isso não estaria acontecendo.
O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), disse que a Procuradoria-Geral da República pode pedir ao Supremo a suspensão ou substituição de Eduardo Cunha (PMDB-RJ) na Presidência da Câmara enquanto tramita na Corte a denúncia por lavagem de dinheiro e corrupção passiva contra o deputado.
"A Procuradoria pode pedir, sim, mas não sei se isso vai ocorrer. Se ocorrer, será submetido ao plenário e será associado ao momento de recebimento da denúncia (no plenário).”.
Com as menções cada vez mais comprometedoras de delatores da operação Lava Jato ao presidente da Câmara dos Deputados, e ainda diante das recentes notícias de que ele poderia estar a frente de um movimento para impedir investigação sobre sua conduta, cresce a possibilidade de a PGR (Procuradoria Geral da República) pedir o afastamento de Eduardo Cunha (PMDB) do comando da Casa.
A medida cautelar visaria evitar que o parlamentar usasse o poder e a influência do cargo para atrapalhar as investigações e intimidar testemunhas –acusação que lhe foi feita pelo doleiro Alberto Youssef, um dos principais informantes do processo. Em 16 de julho do corrente ano foi divulgado trecho do depoimento do lobista Julio Camargo, da construtora Toyo Setal, que relatou ter sido cobrado por Cunha sobre o atraso no pagamento de uma propina de US$ 5 milhões, relacionada a contratos da Petrobras.
Mas isso não para por aí.
Com o auxílio do PT, de manobras regimentais e de uma coordenada tropa de choque, o presidente da Câmara, Eduardo Cunha (PMDB-RJ), conseguiu no dia 19 de novembro atrasar a tramitação de seu processo de cassação, mas foi alvo de uma forte reação de deputados de vários partidos, que agora ameaçam obstruir as próximas sessões.
Pela primeira vez desde que assumiu a presidência da Câmara, em fevereiro, o peemedebista teve seu comando questionado no plenário de forma relevante, com críticas nos microfones e uma debandada de cerca de cem deputados, o que acabou derrubando a sessão que ele presidia por falta de quorum.
Um dos momentos mais constrangedores para Cunha, que presidia a sessão no plenário, ocorreu quando a deputada federal Mara Gabrilli (SP), do até pouco tempo atrás aliado PSDB, reclamou das manobras que haviam inviabilizado mais cedo a sessão do Conselho de Ética, colegiado que julga o processo de Cunha.
"O senhor está com medo, senhor presidente, é isso que está acontecendo?", falou Gabrilli olhando em direção a Cunha, que permaneceu calado. "Chega, senhor presidente, o senhor não consegue mais presidir. Levanta dessa cadeira, Eduardo Cunha.".
Integrantes dos três principais partidos de oposição na Câmara (PSDB, DEM e PPS) ameaçam iniciar um movimento para obstruir todas as votações no plenário como forma de pressionar Cunha a se afastar do cargo.
Pela manhã, o Conselho de Ética se reuniu para a apresentação do parecer preliminar do relator, Fausto Pinato (PRB-SP), que pede investigação contra Cunha. Ele foi denunciado sob acusação de integrar o esquema de corrupção da Petrobras, além de ter escondido um patrimônio milionário no exterior.
Aliados do presidente tentaram esvaziar a sessão com objetivo de derrubá-la por falta de quórum. O número mínimo de 11 dos 21 integrantes do Conselho só foi atingido às 10h23, 53 minutos após o horário convocado.
A moralidade administrativa está afrontada na conduta do parlamentar na permanência no cargo.
A moralidade administrativa significa que o administrador, no exercício de sua função, deve, sobretudo, distinguir o honesto do desonesto e não poderá desprezar o elemento da conduta, este princípio encontra-se elencado no artigo 37, caput, da Constituição Federal.
Hely Lopes Meirelles[1], diz que “o certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente a sua legalidade e finalidade. Além da sua adequação aos demais princípios constituem pressupostos de validade sem os quais toda a atividade pública será ilegítima e (ainda conclui que), no âmbito infraconstitucional, o Decreto 1.171 de 22 de junho de 1994, aprovando o Código de Ética Profissional do Servidor Público Federal, reafirmou o princípio da moralidade administrativa, dispondo textualmente que o servidor jamais poderá desprezar o elemento ético de sua conduta, devendo decidir não somente entre ‘legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente do inconveniente, o oportuno do inoportuno, mas principalmente o honesto do desonesto’, consoante as regras contidas no artigo 37, ‘caput’ e § 4º da Constituição Federal; por fim a Lei nº 9784/99, consagra o principio da moralidade administrativa, dizendo que ele significa a atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.”.
A Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, e que entrou em vigência em 4 de julho de 2011(sessenta dias após a sua publicação), é forma final que foi dada ao Projeto de Lei 4.208, de 2001, visando a dar alteração no trato da prisão cautelar (prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária) e da liberdade provisória.
Para isso, vamos ao artigo 282 do CPP.
Enveredemos, pois, nas chamadas medidas cautelares pessoais.
De pronto, acentuo que a legislação processual penal não contempla um processo cautelar como procedimento judicial anterior ao processo principal, cuidando da fase de investigação como matéria administrativa, de forma a validar a legitimação da autoridade policial para apresentar pleitos dessa natureza ao juiz, sem se esquecer que o Parquet será intimado para falar sobre essas representações.
Os requisitos para aplicação das medidas cautelares, que não podem ser decretadas sem base fática, não se determinam pela prova da materialidade e indícios suficientes para a autoria para a sua decretação, do mesmo modo como não se exige com relação a prisão temporária, substitutivo da antiga prisão para averiguação, como disse Guilherme de Souza Nucci.[2]
Concentram-se os requisitos na necessidade e adequação (artigo 282, I e II, do CPP), que estão intimamente ligados ao princípio da proporcionalidade. Assim, a análise com relação à gravidade real da conduta é o índice a ser levado em conta para atendimento da medida, ou seja, sua adequação.
Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida, e, ainda, uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins.
Tais ilações foram essencialmente de cogitação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como bem ensinou Luís Roberto Barroso[3], ao externar um outro qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou da necessidade da medida. Conhecido ainda como princípio da menor ingerência possível, consiste no imperativo de que os meios utilizados para consecução dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É o que conhecemos como proibição do excesso.
Há ainda o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, que se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.
Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.
Trago a lição de Willis Santiago Guerra Filho[4], de feliz síntese:
¨Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente proporcional em sentido estrito, se as vantagens superarem as desvantagens.¨.
Os chamados referenciais fundamentais para aplicação das medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro são a necessidade e adequação. Ambos se reúnem no princípio da proporcionalidade, assim sintetizado por Eugênio Pacelli[5], consoante vemos:
a)na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição de excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela norma que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulamentação;
b)na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas quando mais de uma norma constitucional se apresentar aplicável ao mesmo fato.
Assim proíbe-se o excesso e busca-se a adequação da medida.
Levo em conta a douta opinião de Luís Virgílio Afonso da Silva[6] para quem há proibição do excesso como limite, separadamente do postulado da proporcionalidade, sempre que um direito fundamental esteja excessivamente restringido.
Essa mesma proporcionalidade veda a prisão preventiva em caso de crimes culposos, ressalvada a hipótese do artigo 313, parágrafo único do CPP, com relação à prisão para e até a identificação do acusado, a chamada prisão preventiva utilitária.
De toda maneira, será possível a aplicação das cautelares, ressalvada a hipótese de proibição expressa, do que se lê do artigo 283, § 1º, do CPP, em que ocorrem delitos nos quais não se admite, nem em tese, a pena privativa de liberdade.
As medidas cautelares podem ser aplicadas de forma isolada ou de forma cumulada (artigo 282, § 1º, CPP).
Para fins de decretação da medida cautelar distinta da prisão, impõe-se o seguinte quadro a ser respeitado: a) o juiz possa deferi-la, de ofício ou a requerimento das partes, durante o processo; b) o juiz pode decretá-la, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público, na fase de investigação criminal, em obediência ao sistema acusatório, que prima pelo respeito à imparcialidade do juiz.
Pelo sistema acusatório, o magistrado não pode, de ofício, sem provocação, cuidar da efetividade dos atos da investigação. Por sua vez, no curso do processo, não há qualquer impedimento à decretação de prisão preventiva, uma vez justificada pela necessidade de proteção à sua efetividade. O modelo acusatório não contempla a inércia do magistrado em relação à adoção de medidas tendentes a proteger a efetividade do processo. Disse Eugênio Pacelli[7] que ¨uma coisa é ele substituir, de ofício, uma cautelar descumprida por outra, para fins de evitar a reiteração criminosa ou por garantia da ordem pública; outra, é fazê-lo à conta de conveniência da investigação ou da instrução.¨.
Certamente, no modelo acusatório, que se afasta do inquisitivo, adotado pelo Código de 1941, em sua redação original, ao juiz não cabe zelar por tais questões (investigação e instrução).
Por outro lado, orienta o artigo 282, § 3º, do CPP, que o juiz, ao receber o pedido de decretação da medida cautelar, deve intimar a parte contrária, buscando-se privilegiar o contraditório. Todavia, se houver urgência, descarta-se tal providência, pois haveria risco de ineficácia da medida.
De toda sorte, evidencia-se, da leitura do artigo 282 do CPP, que a prisão é a ultima ratio, última opção, primando-se o respeito à intervenção mínima, passando a prisão preventiva a ter a conotação de subsidiariedade (artigo 282, § 4º e 6º, do CPP). Digo isso, acentuando que a prisão preventiva somente deve ser decretada se nenhuma outra medida cautelar for adequada ou quando o investigado ou acusado descumprir as obrigações impostas por uma cautelar de caráter não prisional (artigo 282, § 4º e 6º, do CPP).
Em resumo, as medidas constantes do artigo 319 do CPP, com a redação que lhe foi dada pela Lei 12.403, têm como propósito evitar o encarceramento. Sendo assim, a consequência jurídica do delito a ser imposta pelo Estado deve ofender, no mínimo possível, a liberdade humana, isto porque a regra deve ser a liberdade e não a prisão, lembrando que o aprisionamento do homem permite o contágio criminal do cidadão preso com criminosos mais experientes, a par de que a experiência tem mostrado que a prisão é um instrumento que se mostra inapropriado para alcançar a finalidade ressocializadora da pena.
No caso específico do artigo 319, VI, do Código de Processo Penal, tem-se que tal medida é crucial nos casos de crimes cometidos contra a Administração Pública e crimes financeiros, porventura cometidos por Cunha, além da persistência, segundo se noticia, de condutas censuráveis que tragam obstáculos à investigação onde se avalia seu comportamento ético.
No julgamento do Inq. 558 – GO, Relatora Nancy Andrighi, 16 de junho de 2010, o Superior Tribunal de Justiça deixou consignado que, ainda que, na hipótese dos autos, não tenha havido o oferecimento da denúncia, há de se considerar a gravidade dos fatos que as provas angariadas aportam, comprometendo o exercício da função judicante do Poder Judiciário, de modo a impor o afastamento do agente público do cargo, em nome da garantia da ordem pública.
Obedecida a garantia da ordem pública, diante de uma afronta expressa ao princípio da moralidade administrativa, dentro de limites de proporcionalidade, era caso de se esperar que se proponha perante o Supremo Tribunal Federal a adoção da medida cabível de suspensão do exercício de cargo público.
Notas
[1] Direito Administrativo brasileiro, 26º edição, pág. 84.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, Prisão temporária, Nota 3 ao art. 1º, São Paulo, RT.
[3] BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo, ed. Saraiva, 2003, pág. 228.
[4]GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, UFC, Imprensa Universitária, 1989, pág. 75.
[5] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal, São Paulo, Atlas, 2013, pág. 504.
[6] SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, RT 798/27.
[7] PACELLI, Eugênio Pacelli de. Obra citada, pág. 527.