Segundo Julio Fabbrini Mirabete, “ao receber o preso e as notícias a respeito do fato tido como criminoso, a autoridade policial deverá analisar este e o elemento que colheu, com muita cautela, a fim de verificar se é hipótese de lavrar o auto de prisão em flagrante. A prisão não implica obrigatoriamente a lavratura do auto, podendo a autoridade policial, por não estar convencida da existência de infração penal ou por entender que não houve situação de flagrância, conforme a hipótese, dispensar a lavratura do auto, determinar a instauração de inquérito policial para apurar o fato, apenas registrá-lo em boletim de ocorrência etc., providenciando então a soltura do preso.” No mesmo sentido manifestou-se o vetusto TACRESP: “... o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante.” (RT 679/351).
Como visto, traz-se à baila a questão relativa à dispensa da lavratura do auto de prisão em flagrante nas hipóteses em que a autoridade policial não se convencer da existência da infração penal ou do estado de flagrância, empreendidas as diligências iniciais na apuração dos fatos, durante tumultuados plantões, nos quais é possível notar variados sentimentos, envolvendo vítimas, policiais, testemunhas e suspeitos.
Preliminarmente, é imprescindível esclarecer-se o conceito de “crime”, em sentido amplo, o que se faz, neste trabalho, com base no critério analítico, formal ou dogmático, segundo o qual, a infração penal compõe-se dos seguintes elementos estruturais: I) fato típico, ilícito, culpável e punível (teoria quadripartida); II) fato típico, ilícito e culpável (teoria tripartida); III) fato típico e ilícito (teoria bipartida, para a qual, a culpabilidade é pressuposto da aplicação da pena).
Dispensam-se, por ora, os demais conceitos por não este - teoria geral do crime - o principal tema do presente artigo; o que se pretende demonstrar, por ora, é que a ilicitude – “segundo substrato do crime” – é elemento essencial à existência da infração penal e sua ausência afasta a própria ocorrência de infração penal; dessa forma, inexistindo infração penal, não pode haver a prisão em flagrante. Nessa linha, também serão feitas algumas considerações acerca da culpabilidade, demonstrando-se que sua ausência afasta, para alguns, a existência da própria infração penal e para outros, a necessidade de pena.
Feitas estas considerações preliminares, inicia-se o estudo do poder-dever da Autoridade Policial no que se refere à análise das circunstâncias relativas às excludentes de ilicitude e de culpabilidade, em sede dos procedimentos policiais.
A despeito de respeitáveis opiniões em sentido diverso, a Autoridade Policial tem por atribuição a cautelosa análise de todos os elementos de informação coligidos a fim de que possa decidir se o conjunto dos dados obtidos resulta em “fundada suspeita” de prática delitiva, de modo a ensejar a lavratura de um auto de prisão em flagrante ou realização de um indiciamento durante o trâmite do inquérito policial.
Referida análise deve abarcar a consideração de eventuais justificantes da conduta do autor, sob pena de se praticar abjeta injustiça, consistente em uma violação da liberdade - segundo maior bem jurídico protegido pelo ordenamento pátrio – diga-se de passagem, apenas o bem da vida está à frente da liberdade.
Neste ponto, é importante lembrar da chamada "teoria da ratio cognoscendi" ou teoria da indiciariedade, segundo a qual a tipicidade é indício da ilicitude, o que significa dizer que a mera ocorrência de um fato típico não implica a consumação da infração, uma vez que o ordenamento jurídico tolera, permite e até mesmo incentiva determinados comportamentos que, considerados apenas sob o aspecto do primeiro substrato do crime, caracterizariam condutas típicas. Entretanto, restando justificada a conduta, não há que se falar em infração penal - nos termos de Mayer, "onde há fumaça provavelmente, mas nem sempre, há fogo".
Não se pode esquecer que o ordenamento jurídico é um todo harmônico, não havendo espaço para incoerência, razão pela qual aquilo que é tolerado, permitido ou mesmo incentivado pela ordem jurídica não pode ser considerado "crime" pelo mesmo ordenamento.
Analisados as questões relativas ao primeiro e ao segundo substrato do crime - tipicidade e ilicitude - deve o Delegado de Polícia, como operador do direito, observar as circunstâncias atinentes à culpabilidade. Impende ressaltar que para respeitados juristas, a culpabilidade integra o conceito de infração penal como o terceiro substrato do "crime".
Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica praticada pelo agente[1]. Resumidamente, compõem a culpabilidade, para a teoria finalista da ação, os seguintes elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Ausente quaisquer dos três elementos, haverá, no mínimo, isenção de pena; ressalta-se que há doutrina, como dito alhures, que pugna pela inexistência da própria infração penal - são os adeptos da teoria tripartida.
Na esteira destas considerações, é importante lembrar que excluem a culpabilidade a menoridade - art. 27 do Código Penal -, a embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior nos termos do art. 28, §1º do mesmo diploma, a "doença mental" - art. 26, caput do Código Penal -, o erro de proibição inevitável (art. 21 do CP), a coação irresistível e a obediência hierárquica - at. 22 do CP.
Assim, do mesmo modo que, verificada a presença de justificantes, a Autoridade Policial não deve lavrar auto de prisão ou proceder ao indiciamento, também não deve o Delegado prender alguém em flagrante ou mesmo indiciar, em sede de inquérito policial, o cidadão que tenha praticado o fato acobertado por quaisquer das excludentes de culpabilidade.
Chama-se a atenção do leitor para o fato de que considerar a Autoridade Policial um mero “senhor da tipicidade”, afastando-se de suas atribuições a possibilidade de análise de elementos relativos à ilicitude ou à culpabilidade pode gerar situações teratológicas, como o recolhimento ao cárcere de um inocente que eventualmente praticara determinado fato em nítida legítima defesa ou em circunstâncias nas quais não seria exigível conduta diversa.
Historicamente, o cargo de Delegado de Polícia foi criado para o exercício de atividades delegadas pelo Poder Judiciário; no atual estágio da nossa democracia não se pode defender que as atribuições deste profissional se resumem à mera documentação de fatos em sede de cadernos apuratórios.
O Delegado exerce atividade de ordem policial e jurídica, com fundamento no art. 144 da Constituição Federal e na Lei 12.830/2013, tendo por obrigação manifestar-se sobre questões jurídicas relativas ao seu mister; assim dispõe o art. 2o da referida lei: As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
Destaca-se que a análise das justificantes e das dirimentes em sede de inquérito policial em nada prejudica eventual entendimento diverso do “Parquet”, titular exclusivo da ação penal, que certamente se desincumbirá de seu dever constitucional de exercício da ação penal caso entenda presentes os elementos configuradores do crime.
Da mesma forma, não se nega que o artigo 310, parágrafo único do Código de Processo Penal, confere ao magistrado a atribuição de conceder liberdade provisória nas hipóteses em que o fato for praticado nas condições do artigo 23 do Código Penal. Tal dispositivo, por sua vez, não exclui a possibilidade de a autoridade policial não lavrar auto de prisão em flagrante ou não indiciar o cidadão presentes as circunstâncias da referida norma.
O que se quer demonstrar é que a Autoridade Policial, não convencida da existência da infração penal em razão da presença de eventuais justificantes ou mesmo de dirimentes, deve dispensar a lavratura do auto de prisão em flagrante com fundamento na inexistência de fundada suspeita de prática delitiva, determinando a instauração, a seguir, do devido procedimento para esclarecer cabalmente o fato e suas circunstâncias, remetendo-o a juízo na sequência.
Por fim, é importante lembrar que o Direito Penal aplica-se às hipóteses em que os demais ramos do ordenamento não são suficientes à proteção dos bens jurídicos mais relevantes - princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade - razão pela qual é considerado medida de "ultima ratio"; nesta linha, a recente reforma processual penal transformou a prisão na última medida a ser aplicada cautelarmente, cabível apenas nos casos em que as demais cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas ao caso concreto; nos termos de abalizada doutrina, a prisão, atualmente, é a "ultima ratio" da "ultima ratio", tudo o que também fundamenta, sob um prisma axiológico, a necessidade de a autoridade policial analisar todos os elementos de informação colhidos ao deliberar pela lavratura de um auto de prisão em flagrante.
Reverenciando-se o saudoso Nelson Hungria, a quem “é preferível absolver 1000 culpados a condenar 1 inocente”, conclui-se que o Delegado de Polícia, na medida do possível e considerada a urgência na tomada de suas decisões, pode e deve analisar a eventual presença de justificantes ou de dirimentes em seus atos de polícia judiciária.
Bibliografia:
1. Curso de direito penal / Rogério Greco. - 8ª ed.Rio de Janeiro: Impetus, 2007;
2.Curso de processo penal / Eugênio Pacelli de Oliveira. - 15.ed., rev. e atual. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011;
3. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial: atualizado até julho de 2003 / Julio Fabbrini Mirabete. - 11. ed. - São Paulo: Atlas, 2003;
4. Manual do delegado de polícia: Procedimentos policiais - / Luiz Carlos Rocha. - Bauru, SP: EDIPRO, 2002;
5. Curso de processo penal / Fernando Capez. - 20.ed. de acordo com Lei n. 12736/2012 - São Paulo: Saraiva, 2013.
6. Direito penal esquematizado - Parte geral - vol. 1 / Cleber Rogério Masson. - 3ª ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro : Forense; São Paulo: MÉTODO, 2010.
Nota
[1] Curso de direito penal / Rogério Greco. - 8ª ed.Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 381